一、构建中国特色案例指导制度的起因

    所谓案例指导，是指经过有关程序审核，并经有关机构确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定的指导作用。

    （一）建立案例指导制度是我国司法审判的客观要求

    自1985年最高法院开始公布指导性案例以来，至今已有20多年。最高法院起初公布这些案例有两个目的，一是对外介绍法院依法审理具体案件的情况，二是指导全国各级人民法院的审判工作[1]。1991年最高法院开始组织编辑出版了《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》，1999年最高法院各审判业务庭开始出版业务研究和指导性刊物，如《刑事审判参考》、《民商审判指导与参考》等，这些出版物中的案例部分是从我国各级法院审判的各类案件中，选择在认定事实、证据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题上具有研究价值，对司法审判工作有指导意见的典型、疑难案例，并重点对裁判理由予以权威的阐释。正是这些有指导意义的典型案件的公布，主动对审判实务进行指导，从而减少因裁判结果不统一而造成的压力，缓解了当前司法裁判中因相同或者相似案例得出不同裁判结果而加剧的社会公众对司法机关的信任危机。可见，典型案件对我国法律的统一适用有着积极的推动作用。

    典型案件在司法实践中的积极作用是得到大众肯定的，但却未得到所期望的尊重。目前法官普遍认为，无论是经正式公布的指导性案例还是非经正式公布的一般性案例，只要不具有拘束力，就不必须被遵循。案例不是法律，也不是司法解释，又不具有约束力，它自然不会被列入法官们学习和培训的计划之内，有多少法官能像熟悉法律和司法解释一样熟悉这些案例也是值得怀疑的。现今的状况是这些案例实际上成为法官想遵照就会被遵照而不想遵照就不会被遵照；……所谓“指导”由于实际上带有太大的弹性，结果就成为被“指导”者的主观随意性，任其取舍[2]。那些仅供参考的案例既不能在裁判文书中引用也不能作为判决依据；即使当法律或司法解释不能为案件处理提供解答时，法官也不一定会参考这些不具拘束力的公布案例，而是更倾向于从法学著作中获得解答。“大陆法系法官碰到法律上没有明文规定时，很可能是法学家的观点而不是判例。……碰到法律难题，也是先寻找权威法学家的论述，而非以前的判决[3]。”可见，典型案例在中国司法实践中的指导意义并未充分得到体现。

    （二）法官对判例的渴求促生了参阅指导性案例的需求

    法典与不断变化和发展的社会生活相比，总是具有一定程度的滞后性，立法者不可能预见到未来应受到法律调整的各种情况，并预先将各种解决纠纷的答案均交给司法者，法律漏洞的存在是不可避免的。即使法律漏洞不存在，司法者也不能指望每一个案件都可以从现存的成文法中寻求到正确的解决纠纷的答案。法典中抽象和概括的原则性规定太多，也需要发挥案例的作用。因为法律规则的抽象性和一般性的特征不可能与特定的、纷繁复杂的案件的具体事实完全相吻合，司法过程也并不是一部自动售货机，只要投进一定的事实便能产生应适合的法律规则和裁判结果[4]。

    案例本身是正确适用法律、解释法律的样板，案例的公布实际上为法官正确地适用法律提供了指导。一方面，案例准确地阐释了法律条文与特定事实之间的相互联结，使法律条文的含义、立法原则透过特定的案例得到具体表述和阐述，使法官真正理解应该如何针对特定事实适用法律。尤其是在我国，由于法官素质普遍不高，以例释法、以例说法，能使法官更好地理解法律，并准确地适用法律。可以说，案例是对法律的具体的、活生生的解释。另一方面，目前我国审判实践中的裁判文书缺乏说理和论证，一份判决书只是了结了一个案件，至于为什么要认定某一证据而不认定另一证据，为什么要适用某一法律条文而不适用另一个法律条文，被适用的法律条文为什么与案件的事实有联结性，一方的请求为什么应获得支持，另一方请求为什么应予驳回等等，在绝大多数判决书中未能充分地说明，案例的公布为法官制作裁判文书提供了良好的样板，做到公正裁判，以理服人。

    （三）建立案例指导制度有利于约束法官的自由裁量权

     正如大陆法系的一些学者指出的：大陆法系制订法典的目的是，“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释[5]”。法律为理性的产物和客观规律的反映，但在具体裁判的适用中绝不可能象数学计算那么可以靠公式推导方法得出结论，机械化地适用法律并不能真实实现法的正义和裁判的公正，而必须根据具体情况而适用法律，正确的解决纠纷，这就需要给予法官一定的自由裁量权。然而，从我国的实际情况来看，由于立法较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，法律适用的不统一不仅存在于不同级别、不同地方的法院之间，即使在同一法院的不同审判庭，也屡见不鲜，这就需要通过典型案例的指导性对此种自由裁量权作出适当的限制，保障判决的大体一致性。

    指导性案例对法官自由裁量权的限制主要表现在：一方面，对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大致保持一致，而典型案件的公布可以让法官从案例中悟出解决同类问题的正确思维模式的方法，使相同案情达到大体相同的裁判。另一方面，在制定法的过程中，当立法者试图用一般而简洁的术语表达其思想时，一条法规的语词往往不能完整地或准确地反映该法规制定者的意图和目的，再加上我国法官的释法能力参差不齐，对于同一法律条文、同一法律术语往往能解读出不同的语意，漏洞百出的释法实践使法律的统一适用变得举步维艰。在遇到法律歧义的情况下，如果指导性案件已经确立了释法规则，则可参考该规则更好的把握法律所追求的价值，从而使法官不可随意地行使自由裁量权。

    二、案件指导制度与判例制度、司法解释的关系

    最高法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，提出改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制。最高法院有关负责人就《人民法院第二个五年改革纲要》答记者问时指出：“指导性案例在我国早已有之，但由于种种原因一直没有系统化、制度化。“二五”改革纲要第一次提出了建立和完善我国特有的案例指导制度，充分发挥指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。这里所说的案例指导制度不同于英美法系的“遵循先例原则”，而与大陆法系国家实行的判例制度相似。通过改革，我们要逐步探索建立起中国特色的案例指导制度[6]”。一石激起千层浪，法学理论界及实务界开始呼吁我国实行判例法制度或者有限判例法制度，但也有观点认为我国目前不具备引入判例制度的条件，还有观点认为我国实行判例制度应缓刑，一时间众说纷纭。笔者在这里也浅谈一下对案件指导与判例、司法解释的关系，以期广开思路，有所益言。

    （一）案例指导制度与判例制度的关系

    英美法系中判例制度最重要的标志就是遵循先例原则，该原则的主要意义在于：增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权。因为对于相同或相似的情况必须适用相同的规则，从而使人们相信法律规则是稳定的、公正的，人们可以从这些规则中预知自己的行为后果，而对于相同的事实和情况，法官必须受先例的拘束，不能随意裁判，所以强调遵循先例原则才能防止法官独断专行。同时，判例也存在一些弊端：一方面判例法以经验主义为特征，形式合理性不高，规则缺乏体系性。另一方面，判例如汪洋大海，许多甚至是数百年前的判例形成了判例汇编，这些汇编不仅使人感到神秘莫测，就连法律职业者也常感到过于复杂和困惑，判例更不能为一般民众所理解。在大陆法系，立法机关制订的法典乃是法官适用法律的主要依据，原则上法官无权造法，即不得自行通过判例创设规则。萨维尼曾指出：“法要作为唯一的法律权威，实际上就要包括对可能出现的每一个案件作出的判决。人们经常认为：假如凭经验可能并且很方便地透彻了解一些特殊案件，那么就可以根据法典的相应规定对每一案件作出判决。但是任何认真研究过判例的人一看便知，这种做法一定要失败，因为千变万化的实际情况确实是无法制囿的[7]。因此，自20世纪以来，尽管在绝大多数大陆法系国家，并没有明确采纳遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用，无疑大大加强了。

    案例与判例的一字之差说明了什么？多年来，大家对是否应在中国建立或引入判例进行着争论，但从未有人否认过案例或判例将会对中国法治产生的积极影响和作用，其分歧主要在于：在我国这样的成文法国家，判例能否取得拘束力，判例这种法律渊源能否存在？若一旦对此做出肯定性回答，那么接踵而来的问题就是：我国宪法并未确定我国是判例法国家，我国法律也未规定判例具有约束力，如果承认判例的拘束力地位，是否有司法权篡夺立法权之嫌疑？是否违法甚至违宪？正因为如此，尽管我们热切希望案例能够被遵守而非仅仅被尊重，但我们却不得不一再谦恭地表示，公布案例仅仅试图为司法审判提供参考或指导。对于“判例”这个泊来词的使用都小心翼翼，在很多正式场景中我们称其为案例而非判例，称其为指导性案例而非拘束性判例，这正说明了建立案例指导制度并不是让法官自由地创造规则，而是统一法官适用法律和解释法律的标准，以此促进法制的统一和司法的公正[8]。

    正是这样的矛盾将判例与案例之争陷入了尴尬的境地，一方面人们不能否定案例对法律的指导作用及判例对法典的补充作用，从功能上说，引入判例制度对建立法治社会是有积极影响的。从世界法学的发展上说，判例虽然是英美法系法律的主要渊源并因此而号称判例法作为法系划分的一个标准，但判例绝非英美法系所独有，在大陆法系国家也同样存在着判例并在司法实践中发挥着重要作用[9]。另一方面，并非泊来品都是好的，判例制度在英美法系中形成时，受到当时的历史、社会、思维方式等诸因素的影响，但若将判例制度植入中国，我们应考虑其能否适应中国的具体国情、如何消除判例制度的弊端等一系列问题。结合中国司法现阶段的发展程度来分析，笔者认为，判例来源于具有指导性的各种典型案例材料，其对审判具有积极影响，但对引入判例制度是否就是中国案例研究的必然发展方向却不敢枉下断论。因此，在现阶段我们应研究的是如何做好案例指导制度而非是否引入判例制度。

    （二）案件指导制度与司法解释的关系

    司法解释是最高法院依照法律的授权对审判活动中的法律适用问题的具体说明和解释，是我国法律的重要补充形式，具有法律的效力，可以在裁判文书中直接援引，作为法院裁判案件的法律依据。最高法院发布迄今为止仍然有效的司法解释多达1300余件，我国的司法解释对我国法制的发展可谓贡献斐然，但是国人对司法解释的批评却不绝于耳，因为我国司法正陷入一个“解释——不足——再解释——再不足”的怪圈，且司法解释的语言表述越是具体就越是容易存在矛盾、产生歧义。在性质上，案例虽有参考、借鉴的作用，不属于法律渊源的范畴，也不具有法律上的约束力，不能作为审理同类型其他案件的依据，因此，典型案例被称之为“看得见的法典，摸得着的规则”。尽管如此，案例对司法解释的作用仍是巨大的：一方面，司法解释的制定来源于丰富的案例，案例为司法解释的制定提供着丰富的素材。当一个社会现象发展成为一种普遍的社会现象时，这种现象就应纳入法律的规范，人们对这种社会现象的价值评价反映在了丰富的案例中。另一方面，制定司法解释同法典规范一样具有技术性和不周延性，司法解释通过案例指导着司法实践活动，案例也同样丰富了司法解释的语言内涵，弥补着法典、司法解释表述上的无法穷尽。

    三、构建特色案例指导制度，保障法律统一适用

    案例是审判活动的反映，是法律与实际结合的产物，具有鲜明的社会现实性和实际性，是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程，是将抽象、原则的法律思维转化为形象、具体的行为模式的阐述过程。案例是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要载体。它可以使审判人员更好地理解和执行法律，从而达到指导审判实践的目的。因此，构筑案例指导制度是实现法律统一适用的有效途径。

    每一个案件就是一个案例，但并非所有的案例都有指导性，都能成为案例指导制度中的一员。我们这里所说的案例指导制度中的案例是被赋予了特定的意义，必须经过法定程序、法定方式编纂并公布的案例。笔者建议，可以从以下几个方面构建中国特色案例指导制度：

    （一）加强案例在审判实践中的指导性。我国要构建案例指导制度，就必须明确案例到审判实践的指导作用，这种指导性不应仍保持以前的“想遵循就遵循”模式，应赋予“准司法解释”的效力。正是由于以前所公布的案例没有拘束力，所以各级法院法官只遵循那些对案件处理有直接影响力和直接拘束力的规定，这是造成案例不如法学专家著作好用的主要原因之一。只有真正加强案例在审判实践中的指导性才能打破这样的僵局，才能真正建立起案例指导制度。

    （二）明确指导性案件的制作和发布机构。现在诸媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致读者很容易对司法公正产生质疑[10]。笔者认为，应由最高法院制作和发布案例。第一，案例的重要功能在于解释法律，建立案件指导制度的目的是为了促进法律统一适用，防止出现“同案不同判”的情况，故而由最高法院制作与发布可以对全国法院实现指导意义。第二，案例应当少而精，注重质量而非数量。我国每年由各级法院制作的裁判文书有几百万份，在浩翰似海的案例中选择具有指导性的典型案例不是大多数法官所具备的水平和条件。第三，由于案例有时具有填补法律漏洞的作用，因此制作和发而案例应是一个严格谨慎的过程。

    （三）建立案例遴选程度。案例应是来源于法院审理的各类型案件，在选择案件做典型案例时应建立起统一的遴选标准。第一，案例应是正确适用法律的案件，正确适用法律是裁判是否正确的首要判断标准。第二，案例应是充分说理的案件，论点确切，案例是诠释法律含义的重要手段，是解读法律思维的重要方式。第三，案例应是具有指导意义的典型案例。这种典型性不仅应从案例的代表性来看，还可以从案例对法律原则、法律适用、法律解释、指导意义等多方面进行判断。

    （四）加强典型案例的释法功能。指导性的典型案例必须充分说理。其不同于一般案例，在于其有充分的说理。从我国司法裁判的现状来看，裁判文书一般都存在说理不充分且缺乏针对性、缺乏对证据的分析和判断、缺乏对法律适用的解释、缺乏逻辑分析和推理，从而导致认定事实的裁判结果之间的脱节，对当事人请求做的答复不能以理服人，从而使人们难以十分相信裁判的公正和合理性。因而，我们在编纂典型案例时一定要加强案例的释法功能即说理性，使法理能看得清楚明白，裁判能公正透明。

    结语：

    我国应当构建案例指导制度，既有利于克服成文法的局限性，又能限制法官自由裁量权，做到“同案同判”，提高裁判质量，促进司法公正。同时，我们已经拥有建立案例指导制度的基本条件，即具有应用案例的实践经验，最高法院案例指导的重视，网络与计算机的应用为案例指导制度提供了物质基础。因此，构建案例指导制度，可谓“百益而无一害”，形成与成文法并驾齐驱的“活的法律”。

注释

[1]龚稼立：《最高人民法院公报》的指导性案例，载于2005年第4期中 国司法解释与外国判例制度国际研讨会论文。

[2] 董暤：载于《司法解释论》，1999年中国政法大学出版社。

[3]潘荣伟：《大陆法系的司法判例及其启示》载于1998年第3期判例与研究。

[4]薛军：《法典编纂的若干理论问题研究》第172页。

[5]梅里曼：《大陆法系》，载于西南政法学院院报1983年版，第42页。

[6]2005年10月27日最高人民法院就《人民法院第二个五年改革纲要》招开记者会时，有关负责人答记者问。

[7]《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第530、531页。

[8] 2006年1月10日和11日，由联合国开发计划署与最高人民法院联合主办的2006年司法审查国际研讨会上，经过国内外专家学者及法官们的研讨，提出的切中肯綮的目标。

[9]董暤：载于《司法解释论》，1999年中国政法大学出版社。

[10] 卞文斌：《判例、案例和司法解释》之九，载于2005年11月21日《人民法院报》法治时代B3版。

作者单位：西陵区人民法院