一、制度理性和实践理性之于我国自诉制度的不一致

    “社会生活的细节无处不超越人们的意识，而意识却没有足够的能力去感知这些细节的实在性”，[2]制度设计与社会现实的契合无法达到人们理想要求的程度，因为立法者对社会客观存在的认知难免局促和有限。我国刑事诉讼法充分考虑公诉所带来的司法承受能力、被害人利益保护等因素，在公诉之外又规定了个人自诉制度，立法者追求法律完美至善不可谓不苦心孤诣。然而具体到司法运用中立法者的小心翼翼却仍然避免不了纰漏的出现，我国的自诉制度在刑事案件的具体审理中遭遇了种种问题。

    （一）我国自诉制度的设计及立法原由

    《刑事诉讼法》第170 条规定，“自诉案件包括下列案件： (一) 告诉才处理的案件； (二) 被害人有证据证明的轻微刑事案件； (三) 被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。《刑诉法解释》第1条又进一步对“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的规范含义进行确指，具体或概括列举了八项类案，同时规定这些案件的被害人可直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。

    我们可以分三个层次理解上述法律规定：一是限定了侮辱、诽谤等四类纯粹自诉案件层次。[3]立法者认识到，国家垄断主义的追诉形式也有其自身的一些缺陷，国家“事无巨细”地包揽追诉，不仅不可避免地会增加国家司法资源的负担，而且将影响国家司法效率的提高。基于此，对一些主要是侵犯了受害人个人的利益而对国家整体利益威胁不大的案件，授权受害人自身通过直接起诉的方式以实现其诉求目的不失为一种明智的选择。二是可选择的自诉案件层次。在追求诉讼整体正义的同时，不偏废被害人及个案方面的特殊性，对一些犯罪性质较轻、犯罪证据易于收集的案件尊重受害人自己的选择，并设定自诉向公诉的转化程序（转化条件：“证据不足”、“可能判处三年有期徒刑以上刑罚”），确保受害人利益救济的公权力干预底线。三是公诉转自诉案件层次，我国立法的这一选择本意在于解决被害人“有案无处诉，有冤无处申”的告状难问题，以自诉制约公诉，防止检察机关职权行使向不作为方向的偏离，达到追诉制度中检察机关与受害人监督制衡，避免检察机关行使国家公诉的恣意性。

    通过上述分析，我国的自诉制度在刑事法这一公法领域中为被害人保留了一片私人领地，开始关注刑事被害人的意愿与利益，并匹配之程序保障，这一立法理念是先进的，亦是符合社会发展的长远利益。[4]在具体程序的设置上，兼顾社会事实的普遍与特殊，全面、周密的诉讼权力和权利设置似乎必然畅通检察机关国家追诉职责的行使和被害人权益的实现，然而，这一切尚没有超越制度理性范畴，毕竟社会的运行不会自动遵循人类制度约定的路径，往往结果则是反向影响。

    （二）我国自诉制度的实施及现实困境

    自1996年《刑事诉讼法》修订实施以来，我国现行刑事自诉制度的司法实践已足十年之久。在法律实施中，现行的刑事自诉制度总体来说是符合我国社会发展，也符合国际刑事追诉权行使方式的主流选择，刑事自诉的规定在以下三个方面发挥了作用：一是实现了公诉案件的多救济渠道，加强被害人合法权益的保护而体现诉讼的民主性；二是防止了因检察机关不起诉决定的错漏而使犯罪得到放纵；三是追诉犯罪的过程中能适当利用民间司法资源，弥补国家司法资源的不足，从而促进了司法效率的提高。[5]但是问题另一方面，刑事自诉与公诉作为普遍和特殊的关系构成整个国家的刑事追诉体系，两者难免存在一定的制度交叉，我国的自诉制度要应对这种交叉便设定了公诉与自诉相互转化的程序（见《刑法》第98条、《刑诉法解释》第1条第2款），然而全面考查我国自诉的运行机制及其实际效果我们不难发现正是这种公诉与自诉转化的程序造成了法律制度实施的现实困境。

    在自诉转为公诉案件方面，随着案件性质的变化，最终国家惩罚犯罪、规制社会的目的实现了，受害人（自诉人）利益及其它隐性利益往往却落空了。在我国，法律规定的自诉案件类型大多是一些犯罪行为侵犯个人人格、名誉、家庭、健康和财产等方面的轻微刑事案件，被害人与加害人之间往往存在某些特殊的联系，自诉转为公诉后，国家权力强行予以介入，受害人诉讼请求自主决定权、受害人与加害人之间的和解权、被告人的反诉权等诉讼当事人的自由权利因为审理程序的改变而荡然无存，不仅不利于案件的处理，在中国这样一个熟人社会里反而会破坏以往的社会和谐因素：加害人因公诉而获刑。在受害人方，违背了其利益诉求，如夫妻家庭关系不和谐、生产生活合作关系的破裂、受害人不能及时获得损害的经济补偿等等；在加害人方，因自己的获刑激化了其对被害人的仇恨，更甚至者萌生另一犯意；在社会方，社会秩序可能遭到更为严重的“二次破坏”，滋生更深层次的社会不稳定因素。

    在公诉转为自诉案件方面，对这些本身是公诉的案件，在国家机关有时尚且难以追究的情况下，将其转交给调查取证更艰难、控诉能力严重不足的被害人来追究，其成功率可想而知。如此，大多数情况下只会产生三种结果：一是法院以“证据不足”的诉前实体审查，将受害人拒于司法大门之外，引发受害人不断地涉法信访，严重影响司法权威的树立；二是因证据不全面、受害人诉讼资源弱势，重罪轻判，法院刑事判决的既判力增加了受害人申诉的阻力，亦使对犯罪行为人的处罚达不到刑罚的特殊预防目的；三是一些性质恶劣、后果严重的公诉案件转为自诉后，在刑事审判各阶段因缺乏检察机关的监督制约，容易滋生刑事案件的司法腐败，如被告人利用关系逃避关押、利用利益贿赂以钱赎刑等等，最终判决的效果不是限制了被告人的社会危害性，而是使之增添。

    二、分析问题产生的原因——“公诉、自诉案件相互转化之悖论”

    所有问题的焦点集中到公诉、自诉两者的关系以及对此关系的重新认识上。我国刑事诉讼法律相关条文规定，公诉与自诉在刑事诉讼过程中有着种种区别：追诉机关不同，公诉是由国家专门机关行使追诉权，自诉是以个人名义主张追诉权；代表利益不同，公诉代表国家利益和公共利益，自诉只能代表被害人的利益；权力（利）性质不同，公诉是国家专门机关的绝对权，既是权力，也是责任和义务，法律约束力比较强，违反法律起诉的，公诉人员要受到追究，自诉则是公民个人的相对权，可以自由放弃，不起诉不负责任；被害人的作用不同，公诉不取决于被害人的意愿，没有被害人控告或者被害人不主张追究犯罪人，国家专门机关也可以自行决定起诉，自诉则完全取决了被害人的态度；追诉程序不同，公诉一般经过侦查、审查，决定起诉阶段，刑事诉讼过程非常完整，自诉则直接进入审判阶段；审理程序不同，法院审理自诉案件时充分尊重当事人意志，允许双方和解，允许撤诉，也允许被告向原告反诉，允许对自诉案件进行调解，审理公诉时则自由处分的权力受到限制。[6]

    公诉与自诉案件的相互转化首先因为法律设置的审理程序不同而产生了制度层面上的阻碍，公诉、自诉审理程序在特定案情中，各有优势，又各有劣势，由此转为彼，将失去此程序的优势，不可避免也承受彼程序的劣势，反之亦然。若立法者意图平衡刑事公诉与自诉审理程序的差异来克服两者相互转化所带来的问题，自诉制度必然会逐渐接近公诉制度而丧失其特殊性，无所谓与公诉者区别的自诉，从而落入了国家垄断追诉主义的刑事追诉模式。

    除此之外，笔者认为公诉与自诉案件的相互转化的障碍更重要的缘由是根植于公诉与自诉制度层面内的不同价值与利益冲突，它否弃了公诉与自诉相互转化的可能性。

    （一）价值实现冲突

    法律秩序被设计为越来越协调的，深思熟虑的，无矛盾的法律的价值判断体系，法律适用便成为了一种价值实现的行为。[7]从原始社会的血亲复仇为主要表现形式的自力救济型纠纷解决方式到国家统一行使对犯罪惩戒权的古罗马法“公罪与私罪”之分的传统，到西方资产阶级革命胜利之后的现代意义的国家公诉，制度变迁过程中沉淀着刑事追诉价值实现的更新。

    在我国刑事追诉制度，公诉与自诉的程序设计各有其价值实现目的，统一构成整个刑事追诉价值体系。我国刑事公诉的价值实现是国家惩罚犯罪、调控社会，代表着一种普遍正义，法学理论界对刑事公诉价值实现的研究几乎与现代国家追诉制度同时诞生，理论成熟，法学界认识颇为一致。而刑事自诉的价值观在经历了现代社会自由思潮的激荡后才慢慢为一些法律人所关注，在传统的两造对立的刑事及主审模式中，强势下公诉方与弱势的被告个体比较，立法的保障更多的将程序的设定倾向于对被告人合法权利的维护，忽略了对被害人保护的制度关注，其实“正义尽管属于被告人，但也同样属于追诉人，我们应该在这两者之间保持平衡”。[8]上个世纪下半叶，美国抛起了“受害人权利入宪”的立法思潮并逐步推动了“受害人权利入宪”的制度实现，“用法律保护受害人权利”思潮渐渐在各国刑事诉讼立法中得到体现，我国1996年修改的《刑事诉讼法》将被害人列入了诉讼当事人的范畴，表明了立法者开始关注刑事受害人的权利，尝试立法中借鉴美国的先进立法理念，探索刑事受害人权利的制度保障。因此，毫无疑问我国刑事自诉价值实现是保护受害人诉讼和实体人权，代表着一种个体正义。

笔者分析认为刑事公诉与自诉价值实现截然不同，甚至是一对政治学理论的逆反命题，我国立法规定公诉与自诉相互转化漠视了两者价值实现及差异的冲突，使我国现行的自诉制度因缺乏价值目的的承载仅成为法律文字的游戏，势必然导致制度理性与实践理性的脱节。

    （二）利益诉求冲突

    在刑事诉讼中，作为公诉人的检察机关和作为自诉人的被害人两者利益诉求之间有着巨大的差别。检察机关被赋予国家公权的职责和义务，其利益诉求是尽可能按起诉书的罪名和罪刑实现法律对犯罪人的刑罚制裁，是一种公共利益诉求。自诉人利益诉求的着眼点则更倾向于其所受物质损害的补偿和心理损害的抚平，是一种私人利益诉求。在自诉案件转为公诉之后，因为检察机关代表国家公诉之地位决定了其在统揽公共利益与私人利益两个诉求中难免会有主次之分、先后之别，被害人的利益诉求必将会被怠慢，再精妙的程序规制也不能弥补这一缺憾，毕竟主体的利己倾向是亘古不变的真理。在公诉转为自诉后，原本需要检察机关维护的公共利益和社会秩序，自诉人不可能也没有能力代替检察机关通过刑事诉讼去实现。

    三、制度构想及立法建议

    （一）制度构想之核心：公诉与自诉审理程序关系平行论

    目前，刑事诉讼制度的改革和《刑事诉讼法》的修改再度成为社会关注的热点问题，刑事诉讼理论界和实务界纷纷撰文反思和检讨我国的刑事诉讼法律的整体体系结构和具体程序条文，纷纷提出一些修改立法建议，其中当然包括我国的刑事追诉制度。笔者认为在我国《刑事诉讼法》的再次修订过程中，在刑事追诉制度方面，首先应当肯定刑事自诉在我国的合理性，坚持公诉兼自诉的刑事追诉模式，继续延续自诉审理程序的规定，其次更为重要的要坚决摒弃公诉与自诉审理程序相互转化的制度规定，改为公诉与自诉审理程序的平行运行，重视两者审理程序在相互转化中不可逾越的价值和利益障碍，避免我国刑事自诉制度司法适用的问题骤显。

    （二）“平行论”的理论基础：国家权力避让理论，诉讼程序有序性理论

    国家公权力追诉对某类犯罪的避让是现代公民社会的要求。公民社会与国家的关系一定程序上反映了一个国家的法治和民主政治程度，公民社会的建设又是宪政建设的基础。[9]公民社会这种社会形态对公民权利自由的呵护和国家权力的限制有助于形成公正、平等的法治秩序。近年来，我国行政、民事立法渐渐缩小国家权力的干预范围，实施国家权力的避让，来营造我国宪政建设的公民社会基础。这是一种趋势，必然蔓延及我国的刑事诉讼法律领域，减少刑事公诉对自诉的审理程序干预，充分尊重自诉范畴内受害人的公民权利自由正是这种理论趋向发展的要求。

    公诉与自诉审理程序不间断平行运行是诉讼程序有序性的要求。程序的有序性要求一项诉讼程序一旦开始，必然保持一定的次序和连续性，否则将严重影响程序安全，使程序的参与人因法律规定的不确定性而惶惶不安。[10]在我国的刑事追诉制度安排中，公诉与自诉各自依据各自的审理程序持之以久地向前推进，这完全符合诉讼程序有序性规则。相反各自审理程序启动后被另一方的介入而中断则违背这一基本的诉讼理念和规则。

    （三）“平行论”的制度支持：设立刑事担当自诉制度

    刑事担当自诉制度是自诉程序开始后，由于被害人本人出现某些特殊性情况而使其诉讼行为无法继续正常进行，这时国家本着维持被害人合法权益的原则介入其中，由检察机关接替被害人行使自诉职能。我国台湾地区刑事诉讼立法对担当自诉作了详尽的诠释。刑事担当自诉有其独特之处，其不同于我国刑诉法司法解释规定检察机关对自诉案件提起公诉的制度。正如台湾学者陈朴生所指出的:“担当自诉，乃诉讼之担当；详言之，即由检察官担当自诉人在自诉程序上为诉讼行为，既非基于自诉人之委托；且其担当关系之存在，以有担当原因之存在为前提，乃具法定代理之另一形态。”“因之，自诉案件不因检察官之担当诉讼而变为公诉，亦非代替自诉人成为当事人”，[11]刑事担当自诉可谓现代国家对公民个人的诉讼帮助。

    设立刑事担当自诉制度，成功地界定了检察机关介入自诉案件后的角色，在检察机关担当的自诉中，检察机关的介入仅是国家公权力功能的介入（国家之公民权利庇护功能），并不是公诉程序的介入，不伴随着审理程序的转变，如此，公诉审理程序与自诉审理程序的“平行直线”避免了自诉、公诉案件相互转化的需要。

    （四）公诉与自诉契合关系之具体立法建议

    1、取消“公诉转自诉”的规定，即删去《刑事诉讼法》第一百七十一条第（三）项“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”之规定。[12]

    2、确定“被害人有证据证明的轻微刑事案件”自诉与公诉情形的划分标准，规定“认为被告可能判处三年有期徒刑以上刑罚”的一律为公诉案件，依据公诉程序审理，其它的一律为自诉案件，依据自诉程序审理。取消“证据不足”的判定标准，避免在此类案件情形下公诉与自诉的纠缠不清。

    3、在《刑事诉讼法》第一百七十条规定的基础上补充规定：“在自诉案件中，因被害人本人出现特殊情况而使其自诉权无法正常行使时，由检察机关接替被害人行使自诉权，案件审理依据自诉程序进行”，使刑事自诉担当制度适用于自诉案件诉讼的全过程，不管案件当事人是否提起自诉，是否为法院所受理。从而与《刑法》第98条“本法所指的告诉才处理，是指被害人告诉才处理，如果被害人因受强制恐吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”之规定相衔接，明确检察机关代为告诉适用自诉案件审理程序。同时也将“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的情况网罗其中，使程序设定更为周延。

注释

[1][意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993 年版，第71 页。

[2][法]E.迪尔凯姆著：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2006年版，第38页。

[3]关于我国刑事自诉法律制度的学理认识笔者采大多法学学者之观点。参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001 年版，第181 - 186 页。

[4]参见卞建林著：《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社1993年版，第245-246页。

[5]参见陈光中主编：《刑事诉讼法学》（新编），中国政法大学出版社1996年版，第338页。

[6]参见姜伟：“公诉制度的历史沿革和发展趋势”，载京师刑事法治网，2007年10月3日访问。

[7]参见[德]魏德士著：《法理学》，法律出版社2005年版，第322页。

[8]卡多佐的观点，参引陈虎：“被害人权利宪法化问题研究”，载《中国刑事法杂志》2007年第3期。

[9]范亚峰：“百余中国宪政经验论”，载《中国公法网》，2007年10月3日访问。

[10]参见陈桂明著：《程序理论与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第3-8页。

[11]参见陈朴生著：《刑事诉讼法实务》（增订版），台湾海天印刷厂有限公司1981年版，第338页。

[12]取消“公诉转自诉”的规定后，对于被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，我们可以借鉴的德国的“强制起诉程序”或日本的“准起诉制度”进行制度补救，保障受害人司法救助请求权的行使。但需要注意的是，德国的“强制起诉程序”和日本的“准起诉制度”并没有赋予受害人刑事自诉权，仅是规定了法院对检察机关审查起诉活动的个案司法审查权力，不属于自诉制度范畴。所以限于本文的议论主旨笔者不展开对德国的“强制起诉程序”和日本的“准起诉制度”制度的借鉴问题。

作者单位：当阳市人民法院