一、我国民事诉讼法规定督促程序与公示催告程序的意义

    督促程序是一种针对以金钱或者有价证券为内容的债务，由基层法院根据债权人的申请而向债务人发出支付令，督促债务人清偿债务所适用的程序。它不同于普通程序，督促程序因债权人申请而开始；无须开庭审理；实行独任审理而无须组成合议庭；可因债务人异议而终结；不适用二审上诉程序。它也不同于简易程序，督促程序适用于债权人请求债务人给付金钱、有价证券的案件，由当事人决定是否适用，其审理采用了非常特殊的方式；简易程序则适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，通常情况下由法院决定是否适用，其审理采用通常程序的方式进行。我国在1991年颁布民事诉讼法时，根据当时商品经济发展的需要，在汲取外国司法经验的基础上以专章规定了督促程序。督促程序的设置，对于债务纠纷的解决具有非常重要的意义：一方面，这一程序以申请支付令的形式启动，而对于债权人的申请，法院不必进行全面的实质性审查，只要被申请人不提出异议，就可作出具有执行力的结论。债权人不必经过复杂的诉讼程序，即可以简捷的方式获得与胜诉判决相同的结果，从而节省了诉讼费用，在一定程度上实现了诉讼经济。另一方面，督促程序的基本法理在于，它是通过法院对当事人之间既存民事法律关系的确认，而不是为当事人提供对归属不明的民事权利进行争执的机会，这在某些事实上争议不大的案件中可减少激烈的对抗，更有利于民事纠纷的完全解决和避免当事人之间冲突的进一步扩大。我国有关督促程序的条文规定主要体现在1991年的民事诉讼法、1992年最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称为民诉法司法解释）、2000年最高法院《关于适用督促程序若干问题的规定》之中。

公示催告程序则是由基层法院依据当事人的申请，以公示的方法催告不明的利害关系人在一定期间内申报权利，逾期无人申报时便根据当事人的申请作出除权判决的程序。它不同于督促程序，主要表现在于，督促程序解决的是一定范围内的债权债务纠纷，其中存在着债权人与债务人双方当事人；公示催告程序解决的主要是票据丧失后的救济问题，其中只存在着申请人一方而无相对方或相对方不明。与普通程序相比，公示催告程序自有其独特之处：适用公示催告程序审理的案件中，并不存在民事权益的争议；该程序的适用范围有限，仅针对可以背书转让的票据被盗、遗失、灭失以及法律规定的其他情形，它是一种票据丧失后宣告票据无效的程序制度。我国在1991年制订民事诉讼法时，依据国内经济发展形势、借鉴国外立法经验而增设了这一制度，其中的主要原因在于公示催告程序具有重要的作用和意义：在实际生活中，因某种特殊情况的存在而使当事人的民事权利陷入不确定的状态或不能行使时，若听之任之，不仅会损害当事人的合法权益，还会危害一般的交易安全。因此，为了兼顾当事人及不明的利害关系人的双方利益，确有必要通过公示催告程序使当事人能够依法获得其权利之行使。我国有关公示催告程序的条文规定主要体现在1991年的民事诉讼法、1992年民诉法司法解释、2000年最高法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》之中。

    二、我院近五年适用督促程序与公示催告程序案件基本情况

    2003年至2007年，我院共受理各类民事案件3023件，其中2003年受理497件，2004年受理683件，2005年受理674件，2006年受理566件，2007年受理603件。我院2003年至2007年期间适用督促程序与公示催告程序案件统计数据详见下列表一和表二。

    表一：适用督促程序案件基本情况统计表

                                                                                               统计时间：2008年3月

    对表一统计数据的补充说明：标的金额最小的案件为0.05万元，标的金额最大的案件为11858.49万元。

    表二：适用公示催告程序案件基本情况统计表

                                                                                             统计时间：2008年3月

    对表二统计数据的补充说明：31件公示催告程序案件均为公示催告国内票据，票面金额最小的案件为2万元，票面金额最大的案件为100万元。

    三、现行民事诉讼法及其相关司法解释有关督促程序与公示催告程序条文规定所存在的主要问题

    （一）督促程序的适用范围不够明确

    民事诉讼法规定的督促程序适用于“债权人请求债务人给付金钱、有价证券”的案件，最高法院将其解释为“请求给付的金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存单等有价证券的；请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所依据的事实、证据的”案件，其中有关“债权人”、“给付金钱”等概念界定不清楚，且未给出具体的定义，在司法实践中难以把握，致使我院对标的总金额达6个多亿的86件借款合同纠纷案件适用了督促程序，这显然不符合民事诉讼立法设立督促程序的本意。

    （二）对于支付令的内容的规定较为粗疏

    一是支付令的内容不甚明确。如对债务人如何偿还债务、不提出异议如何强制执行、法院可否对债权人请求权的存在与否进行调查核实等问题均未涉及，影响了督促程序的适用效果。二是错误的支付令补救程序不尽完善。虽然最高法院的相关司法解释对此问题有所规定，但对于院长发现错误支付令的渠道、当事人申请救济的途径、纠正的期限等问题，均未作出具体的规定，这不利于当事人合法权益的有效保护。

    （三）对债务人的异议权缺乏必要的制约

    民事诉讼法以及相关司法解释对债务人提出异议几乎不做任何限制，不论债务人异议理由正当与否都会引起支付令失效，表一的统计数据显示，申请人到我院申请支付令的成功率仅为37.93%，不仅使债务无法得到及时的清偿，反而将相对简单的纠纷转化为了相对复杂的纠纷。虽然有关司法解释规定了“债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力”。“债务人对债权债务关系没有异议，但对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出不同意见的，不影响支付令的效力”。但对于何为债务人异议、法院是否应对其审查及审查事项、滥用异议的后果及救济方式等均未作出规定，因而根本无法制止债务人滥用异议权现象的发生。

    （四）对督促程序终结的规定不尽合理

    对于债务人异议无须审查理由而由法院直接裁定终结督促程序后，债权人为了实现债权必须另行起诉，债权人承担了更多的程序风险，债务人则得到了更多的程序利益。债权人申请支付令时必须符合相应条件才可启动督促程序，债务人提出异议时却不必附带任何证据即可终结督促程序，这显然是一种不均衡的程序利益分配机制。

    （五）公示催告程序适用范围较为狭窄

    公示催告程序主要适用于可以背书转让的票据被盗、遗失、灭失以及依法可申请公示催告的其他事项。依法可申请公示催告的其他事项目前仅指公司法所规定的记名股票和海事诉讼特别程序法所规定的提单等提货凭证。而仓单、债券、载货凭证等有价证券，遗产继承中债权的申报、继承人的搜集等不存在司法技术方面障碍的事项目前则没有纳入“依法可申请公示催告的其他事项”。

    （六）公示催告的现有规定很不完善

    一是我国民事诉讼法对相关程序的规定过于简略。如法院受理公示催告申请后，可否依据具体情况进行调查取证以避免错误裁判对当事人利益造成不利影响，对此，法律并未作出相应规定。二是对停止支付的规定过于简单。依据有关规定，法院受理公示催告申请的同时应通知支付人停止支付，支付人应据此停止支付。但是，若支付人拒不停止支付，应该承担何种法律责任，以及公示催告申请人及其他利害关系人可采用何种救济手段等方面均未作出规定。三是“公示催告期间，转让票据权利的行为无效”的规定绝对化。若票据受让人为恶意，转让行为当属无效；若票据受让人为善意，转让行为是否当属无效就值得研究，虽然公示催告申请人、票据权利人的权益需要维护，但是，善意第三人的权益也需要维护，交易的稳定与安全同样需要关注。

    （七）对公示催告程序终结的规定不尽周全

    一是法院收到利害关系人的权利申报后便裁定终结公示催告程序的做法过于简单化。二是公示催告申请人未在法定期限内申请法院作出除权判决或申请人在公示催告期间撤回申请时，法院是否应通知支付人这一问题却未予以规定，在这两种情形下，停止支付通知书对支付人的约束效力何时解除就成为一个悬而未决的问题。

    四、完善我国督促程序与公示催告程序制度具体构想

    （一）将督促程序与普通的诉讼程序相衔接

    各国在处理督促程序与通常诉讼程序的关系问题上，有两种不同的立法例：一种是债务人提出异议后，支付令自行失效，债权人的支付令申请视为起诉，督促程序直接转化为通常诉讼程序。德、日、法和我国台湾等大多数国家和地区采取的是这种立法例。这种立法例把督促程序与通常诉讼程序有机地衔接起来，体现了一个纠纷一次性解决的司法理念和平等地保障当事人权利之程序公正观念。另一种是将督促程序与通常诉讼程序截然分开，督促程序因债务人提出异议而终结后并不自动转入通常诉讼程序，当事人要想使纠纷得以解决，必须按通常诉讼程序另行起诉。我国民事诉讼法采取的是这种立法例。这种立法例有违程序公正的要求，不利于最大限度地保护当事人的合法权益，造成在实践中督促程序的功能难以有效发挥。因此，有必要借鉴外国的通行做法，将督促程序与通常诉讼程序衔接起来，建议民事诉讼法规定债务人提出异议时督促程序就转入通常诉讼程序。如果民事诉讼法作出这样的规定，债权人在申请支付令时必定会估计到由于债务人提出异议而转入通常诉讼程序进行法庭审理的诉讼风险，同样，债务人在提出异议时也必定会考虑到转入通常诉讼程序而在法庭上同债权人进行争执的诉讼风险。从程序上来说，债务人对已经开始的督促程序提出异议后就自动转入通常诉讼程序审理的制度，意味着不仅平等地保护了双方当事人的辩论权，而且均衡地分配了诉讼风险。由于督促程序具有以通常诉讼程序作为后盾平等地保护双方当事人的程序功能，因而对债权人来说，如果他认为自己在法律上是有理的，那么在启动程序时，他会尽量选择简便、快捷而又经济的督促程序，而不去选择复杂、耗时、耗费的通常诉讼程序；如果债权人认为自己是无理的，则不会贸然地去申请支付令。同理，债务人认为自己有理，则会对支付令提出异议，从而使督促程序转入通常诉讼程序以便充分地行使辩论权；如果其认为自己无理，则一般不会滥用异议权以避免更大的诉讼成本支出。

    （二）禁止可能超过诉讼时效的债权申请支付令

    根据现行法律规定，可以申请支付令的债权必须是债的履行期限已经届满。但对于债的履行期限已满而又超过诉讼时效的债权可否申请支付令在实践中存在不同的认识。一种观点认为可以申请，即人民法院对支付令申请的审查只能从形式上审查，只要债的履行期限已经届满就符合受理条件，而是否超过诉讼时效或诉讼时效是否有中断、中止的情形不属于形式审查的范围。如果债务人有异议可以在收到支付令之后书面向人民法院提出；如果债务人不提出异议，支付令就可以生效并可申请执行。另一种观点则认为法院在受理支付令申请时，应当审查债权人所申请的债权是否超过诉讼时效，对可能超过诉讼时效的债权不能受理。笔者同意后一种观点，即超过诉讼时效的债权不能申请支付令。对于诉讼时效内的债权，法律应当给予保护，而对于在诉讼时效内未向债务人主张的债权，法律就不再保护。对于可能超过诉讼时效的债权，如果法院受理了支付令申请，而债务人在收到支付令之后不提出异议也未履行债务，支付令即获得与生效判决相同的法律效力，债权人可以据以向法院申请执行，这显然是不符合设立诉讼时效法律制度的本意。因此，民事诉讼法对可能涉及诉讼时效争议的案件作出禁止申请支付令的规定就显得尤为必要。

    （三）对可将保证人列为督促程序被申请人的各种情形作出明确的规定

    保证分为一般保证和连带责任保证两种。在一般保证中，债权人只有先向主债务人请求履行并就主债务人的财产强制执行仍不能清偿债务时才能向保证人主张债权。在一般保证的债权债务纠纷中，通常情况下，债权人不能将保证人列为被申请人。如果债权人在申请支付令的同时提供证据，证明其已经先向主债务人请求履行并就其财产强制执行而仍未受完全清偿，债权人就可以保证人为被申请人向法院申请支付令，要求偿付剩余债权。而在连带责任保证的情况下，债权人可以请求债务人或保证人中的一人或数人履行债的部分或全部清偿责任，被请求的债务人或保证人不得以未向其他承担责任的人请求承担责任而相互推诿。正是因为在连带责任保证中保证人与主债务人对履行债务没有先后顺序且都负完全清偿责任，因此债权人在申请支付令时可以将保证人列为被申请人。对保证人可以列入被申请人的情形可由最高法院作出明确的司法解释，以规范全国基层法院的法律适用，使当事人相同的情况能够得到相同的司法待遇。

    （四）督促程序中的被申请人提出书面异议时应同时提供相应的证据

    在我院的司法实践中，有62.07%的督促程序案件被申请人即债务人在收到支付令之后都利用异议权进行了抗辩，异议权已成了督促程序中债务人一种经济实惠的合法的逃避债务、拖延时间的手段，相对于债权人的努力和付出来讲，难以体现出法律的公平。笔者认为，法律在赋予被申请人异议权的同时也应根据“谁主张，谁举证”的原则，要求被申请人承担相应的举证责任。债务人应当提供最起码的证据来证明其异议成立，否则不能终结督促程序。

    （五）督促程序可以适用财产保全措施

    目前，我国的市场经济体制尚不完善，商业信用严重缺失，又兼相关法律规定本身存在漏洞，现行的督促程序制度对于那些不讲诚信的人实难发挥应有的作用。该院的司法实践表明，生效的支付令有89.09%的案件需要通过民事强制执行程序来实现债权人的权利。由于执行难问题的客观存在且短时期内难以解决，当前法院审理包括适用督促程序在内的民商事案件，债权人最终能否实现债权，从一定意义上讲，关键在于财产保全措施是否到位。在此情形下，如果不允许采取财产保全措施，督促程序的适用非但不能达到督促债务人自动履行的目的，相反，却以法院支付令的形式，告知对方债权人已诉诸法律，客观上对债务人起到了“通风报信”的作用，债权人讨债不成还有可能丧失申请财产保全的机会。现行司法解释有关督促程序不得采取财产保全措施的规定，对债权人显然是不公平的。从督促程序和财产保全法律制度设立的目的来看，二者之间并不相互排斥。法院在督促程序中依债权人的申请向债务人发出的支付令，以金钱、有价证券为给付的主要内容，为了避免可能发生的因债务人恶意转移、处分、毁损财产，从而使法院作出的支付令无法执行或难以执行，应当允许法院根据债权人之申请在督促程序中采取财产保全措施。笔者建议，最高法院将有关督促程序不得采取财产保全措施的规定予以删除，赋予申请人申请法院进行财产保全的诉权。

    （六）完善对无法送达债务人的支付令的处理规定

    最高法院《关于适用督促程序若干问题的规定》第六条规定，人民法院发出支付令之日起三十日内无法送达债务人，应当裁定终结督促程序。但对于需要经过多少次送达则没有规定。当前，我国外出经商和打工人员较多，人员流动性大，一时送达不到的情况经常发生，经数次送达均无法直接找到债务人本人或有权签收的人，则应视为无法送达。笔者认为，关于对支付令无法送达债务人时的处理，今后的相关立法中可规定：从法院送达支付令之日起三十日内经二次以上送达并经债务人住所地的基层组织证明无法送达债务人的，应当裁定终结督促程序。

    （七）适当拓宽适用公示催告程序的案件范围

    我国民事诉讼法对适用公示催告程序的案件范围作了较为严格的限制。《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定：“记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照民事诉讼法规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。依照公示催告程序，人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。”《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第一百条规定：“提单等提货凭证持有人，因提货凭证失控或者灭失，可以向货物所在地海事法院申请公示催告。”因此，在我国适用公示催告程序的案件仅限于可以背书转让的票据、记名股票和提单等提货凭证发生丧失时，当事人可以向法院申请公示催告。随着我国社会经济的发展，为了更好地保护有关当事人的合法权益、维护法律关系的稳定和交易的安全，拓宽可以申请公示催告的案件范围是十分必要的。一是应当扩大可以申请公示催告的有价证券的种类，而不应仅仅限于现行法所规定的票据、记名股票和海事诉讼中的提单这三种；笔者认为，可以背书转让的有价证券在被盗、遗失或者灭失时，应当规定原则上当事人都可以依照公示催告程序申请公示催告。二是对于其他特定事项，设计公示催告程序也是必要的；例如，《中华人民共和国继承法》第三十三条对于从遗产中清偿被继承人的债务问题虽然作了规定，但并没有规定使债权人报明债权的公示催告程序，在用遗产来清偿被继承人的债务时，就很可能会遗漏部分债权人，因为被继承人的债权债务关系并不一定为继承人或遗嘱执行人所知晓，为了保护全体债权人的合法权益，设置债权人报明债权的公示催告就成为不可或缺的法律程序。

    （八）添加基于票据丧失而申请公示催告的主体

    依据民事诉讼法和司法解释的规定，可以背书转让的票据丧失时，有权申请公示催告的主体仅限于票据丧失前的最后持有人，当票据持有人与票据权利人不一致时，票据权利人反而无权申请公示催告。根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，票据可以作为质押权的标的，在以票据进行质押时，质权人即成为票据持有人，而出质人则丧失对票据的持有。在设定质押的场合，如果票据被盗、遗失或灭失，依据现行法律规定，则只能由质权人申请公示催告，而出质人无权申请公示催告。鉴于上述情况，笔者建议民事诉讼法将票据权利人和出质人列入公示催告的申请主体。

    （九）设计对驳回公示催告申请裁定的救济程序

    根据司法解释的规定，法院对公示催告的申请进行审查后，认为不符合受理条件的，应在7日内裁定驳回申请。对于这种裁定，按照现行法律的规定，申请人并无表示不服或异议的机会和手段，这对申请人的权益保护是极为不利的，基层法院驳回申请的裁定并非在任何时候都是正确的，而基层法院一旦错误地驳回公示催告申请人的申请，申请人对票据所享有的权利就难以实现，这显然有悖于公示催告程序的设立宗旨。因此，基于充分保护公示催告申请人的合法权益之考虑，对于基层法院所作的驳回申请的裁定，应赋予申请人相应的救济手段。笔者建议，对于这类裁定，应当规定申请人有权提起上诉，通过上诉审程序来最后确定申请人是否享有公示催告申请权。

    （十）完善对票据支付人的通知程序

    公示催告程序终结之后，法院应当通知票据支付人，以便解除在此之前法院向支付人所发出的停止支付通知书对支付人的约束效力。对此，民事诉讼法第一百九十六条规定，因利害关系人申报权利而终结公示催告程序时，应当通知支付人；除权判决作出后，也应当通知支付人。但是，民诉法司法解释第二百三十二条和第二百三十五条在规定下列两种情形下终结公示催告程序时，却没有规定对支付人的通知程序：一是公示催告申请人没有在法定期限内申请法院作出除权判决；二是在公示催告期间申请人撤回申请。笔者认为，在这两种情形下终结公示催告程序的，也应当通知支付人，在最高法院以后颁布的司法解释中，有必要对此作出补充规定。

    （十一）构建利害关系人可提起撤销除权判决之诉制度

    在公示催告期间届满后无人申报权利，或者有人申报但被依法驳回时，法院可以根据申请人的申请，作出宣告票据无效的除权判决，它是申请人申请公示催告的目的，因为只有作出除权判决，申请人才可以在不占有票据的情况下主张该票据所记载的权利。在除权判决作出之前没有申报权利的利害关系人可能在事实上享有票据权利，只是因为客观原因没有申报权利，由此就会产生为其提供法律救济的问题。民事诉讼法第一百九十八条规定：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”利害关系人另行起诉后，法院依法只能按照票据纠纷进行审理，审理后所作的判决，可能与除权判决的内容相一致，也可能与除权判决的内容相抵触。二者内容相抵触时，应当以哪一个判决为准呢？对于这一重要问题，民事诉讼法以及相关司法解释并无明确规定，既没有规定作出内容不同的新判决时应当一并撤销原除权判决，也没有内容不同的新判决作出后原除权判决即视为撤销的规定，现有的法律条文无法为利害关系人提供有效的司法救济。鉴于上述情况，笔者认为，立法上有必要确立对利害关系人的法律救济制度。对此，可借鉴大陆法系国家的通行做法，规定利害关系人可提起撤销除权判决之诉，并为该项诉讼设计必要的程序。

    （十二）公示催告程序申请人自除权判决公告之日起有权向支付人请求支付的法律规定应予修改

    依据民事诉讼法第一百九十七条的规定，宣告票据无效的判决自公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。这一规定却忽视了一个重要问题，如果除权判决生效的时间早于票据上实际记载的付款时间，票据付款人可否主张抗辩呢？依据民事诉讼法第一百九十七条的立法本意，在这种情形下，票据付款人并不享有抗辩权，判决生效后，付款人即负有付款义务。在票据不丧失的情况下，持票人于票据到期日前请求付款时，肯定会遭到付款人票据未到付款期的抗辩；而在其丧失了票据的情况下，反倒可以根据法院判决提前实现其票据权利。显然，这种规定对票据付款人是不公平的。从票据法原理上来说，除权判决所载的权利仅能等同于而不应优于原票据上记载的权利。笔者认为，关于公示催告申请人请求付款人付款的规定应修改为：自判决公告之日起，已到原票据记载的付款日期的，申请人有权依据判决请求付款人付款；尚未到原票据记载的付款日期的，申请人在到期日方可请求付款人付款。

作者单位：伍家岗区人民法院