宜昌中院车志平法官撰写的论文《正义之剑导航下的自由之路——自由裁量应在司法正义的引力下行进》，分别被最高法院中国应用法学研究所、人民法院报社、中国审判杂志社与湖北省汉江中级人民法院联合主办的第三届“汉江杯”啄木鸟审判论坛和由江西省法学会承办的第五届中部崛起法治论坛评为二等奖，现将此论文予以编发，供大家学习参考。

    法官自由裁量权问题始终是司法领域中一个无法绕开的话题。在法律上，我国没有明确法官自由裁量权的地位，但法官自由裁量权客观存在已成为一个不争的事实，并且在化解社会矛盾纠纷方面起了一定积极作用。由于自由裁量权的行使所受制约较少，在发挥积极作用的同时，也有滥用的现象，影响了司法正义的实现。自由裁量权这根“魔杖”，它可能点石成金，也可能成为危及合法权益的祸水。为保证司法统一、维护司法权威与公信力，实现自由裁量与司法正义的平衡，对法官自由裁量权进行规制十分必要。

    一、导航对象：自由裁量的性能分析

    （一）自由裁量权的内涵及特征

    司法自由裁量权是19世纪末20世纪初西方法学家提出的重要法学理论。关于自由裁量权的涵义，《牛津法学大词典》是这样界定的：酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。[1]美国学者梅里曼认为，法官自由裁量权是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。”[2]我国学者对法官自由裁量权的通常理解是：当没有法律规定或法律条文规定得不够明确时，审判人员可以根据案件本身的事实和证据，对案件作出符合法律原则、精神的灵活裁量。以上对于自由裁量权的概念界定均包含四个基本特征：前提是法律无相应规定或规定不够明确；依据是裁量依据是法律原则和公平正义观念；行为是法官灵活裁量；目的实现司法的具体公正。故法官自由裁量权的概念可以表述为：法官在诉讼活动中，为了实现公平正义，动用其智慧和经验，全面考虑相关因素，进行理性的辩证的思维推理，对案件的事实、证据及法律适用依法自由斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。[3]

    （二）自由裁量权的类型化分析

    自由裁量权作为一种重要的司法权力，内容非富，广泛运用于司法实践中，为了对自由裁量权有个相对清晰地认识，有必要对其进行类型化的梳理，即对其进行不同的分类。

    1、按照法律规定内容的不同，可以分为程序自由裁量权和实体自由裁量权。诉讼程序中的自由裁量权主要体现在法官对于诉讼程序中模糊或无明文规定的问题进行酌情认定。法官在诉讼程序中享有主导地位是毋庸置疑的，如简易程序与普通程序的选择、对必要共同诉讼案件的判断、对实施妨害民事诉讼行为的人员采取强制措施、诉讼中止的裁定等；法官在实体法上的自由裁量权主要是选择适用何种法律，包括发现一个确定的法律规范、有确定的法律规定但概念不明晰、在几个类似的法律规定中如何选择、没有法律规定等，以及根据法律裁决利益分配和罪名刑罚。

    2、按照审判活动发展的不同阶段，可以分为查明案件事实、适用的法律规范和最终裁决时的自由裁量权。查清案件事实过程中的自由裁量权，是指法官在审查证据的过程中，通过举证、质证、认证过程方面的自由裁量，对证据独立进行判断，以查清案件事实。适用法律的自由裁量权，是指法官对相关法律进行能动的解释、分析和判断，在有多个法律规定且相互冲突时选择法律、在法律条文涵义不明、范围不确定时解释法律、当法律缺乏相关规定时填补法律漏洞。最终的裁决的自由裁量权，是指法官在综合分析，评价案件事实与选择法律法规的基础上，完成总结性裁决，确定当事人的责任和利益分担、确定被告人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪以及应当承担的刑事责任等，这一裁量是司法权运用的关键。

    此外，按法律部门可分为刑事自由裁量权、民商事自由裁量权、行政自由裁量权，等等。

    （三）自由裁量权的司法价值

    丹宁勋爵说:“一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料,但是他可以,也应该把皱折熨平”。[4]这是法官自由裁量权权限和价值的形象写照。法官自由裁量权之价值主要体现在：

    1、实现普遍正义与个别正义的平衡。司法的任务是通过解决个案正义来实现普遍正义，民众则通过个案正义对普遍正义作出评价，而自由裁量权正是沟通普遍正义与个别正义的桥梁。马克斯·韦伯指出，实体法律的一般正义性与具体案件的个别正义性之间可能存在着矛盾。即追求普遍正义的法律在个案中可能导致背离初衷的非正义结果。对此，法官是选择服从法律，走向非正义，还是选择背弃法律，迈向正义之路？在承认自由裁量权的条件下，法官的应当服从于正义而不是盲从于法律，原因在于法官的使命就是实现正义，这种正义不是停留在纸上的抽象的正义，而是体现在具体案件中实现的具体的正义。

    2、实现法律真实与客观真实的统一。法律是人类社会生活经验的提炼，稳定性是法律的本质要求，但社会生活始终处于变化发展之中，法律并不能规定社会生活的全部，法律的稳定性导致其呈现出滞后性，在法律的适用上有时会出现不确定甚至空白，法律与现实之间的脱节，完全依靠制定、修改法律来弥补是不可能的，这种情况就需要法官运用自由裁量权来灵活地适用法律，从案件的表象中揭示案件实质，弥补法律缺陷，实现表象与实质之间的统一，法律真实与客观真实的统一。

    3、实现法律价值与社会价值的和谐。衡量法官自由裁量最根本的标准就是看它是否实现了法律价值和社会价值的最大和谐，是否最大限度地满足了公众对社会正义和法律正义的要求。理想的自由裁量模式应当是实现包括法律形式正义与社会实质正义的和谐统一，是建立在法律内部、社会外部因素上的整体平衡。当机械适用法条无法实现最大的司法正义和社会正义时，必须通过法官独具的法律思维、满怀正义的情怀去解决社会法律问题。霍姆斯大法官曾把“掂量社会利益”作为法官“无法逃避的”义务。法官的自由裁量只有饱含正义，才具公信，才都实现法律效果和社会效果的统一，达到法意与人情的和谐。

    二、自由裁量之状况：行进中的迷途抑或困惑

    案例组一：2004年12月4日，李某酒后驾车，将一无名男子碾轧致死。高淳县民政局以社会救助部门身份诉至法院，请求判令保险公司和李某赔偿，高淳县人民法院以民政局不符合原告主体资格为由，驳回其诉讼请求。2006年2月5日，王某驾车，将一无名女子撞倒致死。麻城市民政局代其向法院提起诉讼，要求王某赔偿。麻城市人民法院判令被告赔偿无名死者18万元。[5]

    案例组二：2006年5月陈某将现金20万元交给了宋某，宋某出具了收条，载明：“今收到陈×投资南海矿股金贰拾万元整，所占总股份20%”。陈某向法院诉称，双方是名为投资入股，实为民间借贷的关系，要求宋某返还20万元。一审法院认为陈某提供的主要证据收条不足于证明其主张，遂驳回其诉讼请求。二审法院认为，仅凭收条不能认定陈某是南海煤矿的合伙人，双方应是民间借贷关系，判令宋某返还陈某20万元。

    案例三组：某大学教材处副处长，因在教材买卖中，收受销售商回扣12万余元，被所在区法院以受贿罪判处有期徒刑三年，缓刑四年；另一所大学基建处副处长，在该校校舍基建中，收受经销商建材回扣16万余元，则被所在基层法院以受贿罪判处有期徒刑八年。[6]

    案例四组：李某、黄某在广州市某店内与韦某、冯某打麻将牌，约定糊牌以5元为一注。公安机关将李某等查获，并决定对李某、黄某处以5日拘留的行政处罚。李某不服，诉至法院，要求撤销被处罚决定。一审法院认为原告赌博行为属于赌资较大，应给予行政处罚，遂判决维持公安行政处罚决定，驳回原告的诉讼请求。二审法院认为李某的赌博行为情节不至科以拘留的行政处罚，遂判决撤销公安行政处罚决定。[7]

    案例组一代表的是相似民事案件在不同地方法院的不同判决，二起案件均为无名者在交通事故中死亡，均为民政部门代为提起民事诉讼，由于两地法院法官对原告资格不同的认识，导致作出了完全相反的裁判结果。案例组二代表的是同一民事案件在上下级法院的不同判决，在证据相同的情况下，一审法院从举证责任出发，认为收条不能证明民间借贷关系；二审法院则从合伙投资要件出发，否定合伙投资关系，认定民间借贷关系。案例组三代表的是相似刑事案件在不同地方法院的不同判决，相同的身份，相同的犯罪性质，相近的犯罪数额，却出现很大差距的处罚结果；案例组四代表的是同一行政案件在上下级法院的不同判决，一、二审法院对赌资较大及违法情节是否严重的认定不一样，从而对公安行政处罚决定的合法性、适当性的认定不同。法院判案讲究以“事实为依据，法律为准绳”，同样的案件事实就应该有同样的判决结果，这样才能发挥法律指引、导向、规范作用。为何出现“同案不同判”，使法律遭遇尴尬。究其原因，关键在于法官自由裁量权的行使行为的差异。上述案例反映了当前我国司法自由裁量权运用的现状及其原因，即不自由中的自由和自由中的不自由。不自由中的自由，是指法官在自由裁量权上在很大程度上可以依据事实和法律的认知与把握，对案件进行“内心确认”；自由中的不自由，是指法官由于法外制约因素过多而无法自由裁量。

    （一）不自由中的自由

    1、法律特征提供条件。“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”。立法机关所制定的法律总是有限的，又是滞后的，而案件是千变万化的，在案件与法律之间，总会出现一个真空状态；法律是抽象的，法律在运作的过程中需要司法机关的解释，于是，法官自由裁量有了存在的必要。正如约翰·格雷所说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的”法律规定的稳定性、普遍性、不周延性和模糊性赋予了法官裁量的“自由”。

    2、监督不力提供土壤。历史经验告诉我们，“不受制约的权力必将走向腐败”，缺乏相应的有效的监督制约机制是导致审判活动中自由裁量权常被滥用的又一个重要原因。改革开放至今我们已经建立了一个比较完善社会主义法制体系，但监督制度还不够完善，其原则性的规定较多，缺乏可操作性，司法权的行使存在着监督制约不力的情况，这就为自由裁量的过度自由提供了生存的土壤和空间。

    3、特有国情提供环境。我国地域辽阔，人口、民族众多，各地区之间在经济发展、文化、民俗习惯、宗教信仰、价值观念、地理环境等方面有较大差别，这就要求赋予法官以足够的自由裁量权，以使其在做出裁决时能够充分考虑到本地区的具体情况。比如商业贸易习惯的不同影响着商事案件中诚信、公平原则的不同认定；经济发展水平和民族风俗习惯的不同可能会对同一犯罪行为危害程度的认识出现不一致的认识。不同的文化传统、风土人情、地域特征给法官生存的自由提供了外在环境和充分理由。

    自由裁量权的“自由”，看似不拘泥于法条的自由，但其边界仍然是由法条所依赖的价值理念，即在司法正义之下的自由。因此，法官自由裁量权的运行不是法官作为一个社会人信马由缰的“自由”，而是一个拥有司法职业道德和专业知识技能的法律人的“自由”，应是受司法正义所指向的“自由”。

    （二）自由中的不自由

    1、体制因素使法官缺乏独立性而不敢自由。在我国国家权力配置由于行政式的管理体制下行使审判权缺乏独立性，因而司法在某种程度上缺乏裁决的终局性、独立性和权威性。在司法过程中，承办法官由于直接接触案件事实，对影响案件裁决的各种因素有更全面深入的认识，其以自身的价值判断为基础做出的裁判结果往往更符合个案公正的要求。但是，若法官做出的裁判结果经常被上级领导改变，其以自身的价值判断所做出合理裁判的积极性势必大大减弱。

    2、内在素质使法官欠缺独立的价值判断而不能自由。法官未能充分、合理地发挥自由裁量的价值，很大程度上是在于法官自身缺乏对法律精神和原则的深入理解和把握，无力对法律事实做出独立而客观的价值判断，因此只能依赖规则形式和简单的逻辑推理来解决法律适用的问题，遇到案件事实与法律规则非简单对应的复杂、疑难案件便无所适从；法官对于自由裁量权的认识水平较低，很多法官对自由裁量权涵义、范围、行使条件、程度以及相关问题缺乏认识。

    3、外部环境使法官欠缺独立的勇气而不愿自由。当前，社会公众对法官自由裁量的重要社会价值缺乏认识，导致司法权威不足，社会对司法的尊重不够，这使得法官在行使自由裁量权时面临较大的社会压力，在进行司法裁量时往往因过多地考虑到外部的反应而不敢做出其认为是客观、合理的裁决，这是影响法官裁量权大小的一个重要因素。在网络舆论的时代，部分案件事实被无限扩张，导致公众误读，引起民意膨胀。在民意和法律相抵触时，法官常常作出顺应民意、违背法律的判决，而不愿“自由”。

    法官的裁量权的自由如果受到自于法官意志之外的因素影响和制约，这种权能就会变质，它可能演变成外部权力影响甚至支配司法权的一条暗道。如果法官在司法过程中不能自主决策，或者自主决策会让法官处于不利境地，那么法官裁量的自由是难以期待的。不自由的法官裁量权，将无法让法官真正地进行自由裁量。

    三、导航定位：正义方向的路径寻找

    （一）迷途中的冷静：自由与正义应从冲突走向和谐

    正义是司法永恒的主题，人民法院要把更多的精力放到确保司法正义上来。司法正义反映的是司法关系的各方主体遵循一定的程序，根据法律规则为矫正业已发生的不公或伤害而形成的价值关系，司法正义对任何现代国家都是一个很重要的问题，是社会主义法治的价值追求，是社会主义和谐社会的基本特征和重要目标。在以法治国的宏大语境下，法律内在的体现了整个社会对自由、正义的不懈追求，而正是这种意志的集合体为整个社会的良性发展提出了不容质疑的条件和动力。但司法正义不可能象一阵令人惬意的细雨一样，优雅的自天而降，法律作为一种因果力量总会有运行不畅的时候，而司法正义也必须在躲过一些非正义因素的攻击后才能为善良的人们所把握。在司法审判中，由于成文法具有确定性、概括性、滞后性的局限，往往无法及时满足时代的变迁和适应具体个案的千变万化，实现个案正义有时必须借助法官的自由裁量。自由裁量权行使的根本目的就是根据正义的考虑，通过法官创造性的司法，使法律从僵硬走向灵活，从保守走向开放，更好适应特定情况下公正合理的需要，进而减轻现行法律可能带来的非正义。

    自由裁量权的实践在很大程度上维护了司法正义，但是有权力存在的地方，就会有权力被滥用的可能，在充分肯定自由裁量权价值的同时，我们也必须清醒地看到，自由裁量权是把双刃剑，如果行使不当，不加限制，不但无法实现公平正义，反而会使社会的普遍公平、正义的价值观受到损害。对待自由裁量权，我们应有辩证的态度：一方面，不能因其会产生一定的副作用便在不加理性权衡的情况下盲目地限缩它，而是应予以承认它的客观存在和对司法正义的价值；另一方面，自由裁量权应受到约束，应在法律规范内的自由运行，在其“框”内行使，不能为所欲为、反复无常或出于不正当目的。为防止“会说话的法律”背离“不会说话的法官”，防止自由裁量权的异化、滥用与扩大化，就要对自由裁量权进行适度的限制、规范和控制，使其正确行使，实现自由裁量权与公平正义从冲突走向平衡。

    （二）探寻自由与正义平衡之路径：六力相合

    第一步：发力——加强立法，减少随意

    社会正义应是立法正义与司法正义的统一体。我们在强调司法正义重要性的同时，切不可忽略立法正义的作用。自由裁量权长期存在的原因在于法律的不周延性、模糊性、滞后性和漏洞缺陷。加强立法是控制法官过于宽泛的灵活性、减少司法随意性的重要保障。立法要顺应社会经济、政治、生活的发展，注重预测性和前瞻性；立法要强调科学、准确、周密，减少模糊性和不确定性；司法解释要根据司法实践的需要和社会发展的需要，及时弥补法律的各种缺陷，使法律更加明朗清晰。[8]通过立法和司法解释的科学化、严谨化使法官在在司法实践中明确方向，有法可依，避免随意，确保正义。

    第二步：给力——判例指导，统一规定

    “同案同判”是法之正义理念的基本要求。法官在适用法律时，理应保持适用法律的稳定性、统一性，做到同等情况同等对待。目前，影响司法公信力的一个重要原因，就在于我们的裁判存在着不少同案不同判，同事不同理的现象。建立和完善具有中国特色的典型判例指导制度，可以相对减司法不统一现象。典型判例指导制度是指选择典型的案例判决作为判例，为以后类似事实的案件的审理提供指导和借鉴，以达到同样的案情有同样的处理结果，从而提升司法的统一性，确保司法正义。建立和完善典型判例指导制度，首先要进行判例的科学收集、分类、统计、分析、研究，明确裁量标准、方法和规则，并及时公布；典型判例公布后要求强制参照，法官应受其拘束，不能随意行使自由裁量权。

    第三步：借力——监督随行，内外并举

    正义不仅要实现，还要以人们看得见的方式实现。要实现司法正义，司法裁量就要敞亮在社会的眼皮底下，接受阳光，接受监督，让公众了解和信服。为了确保自由裁量权的正当行使，必须建立自由裁量行为监督机制。一是内部监督，不断完善审判监督程序，强化对自由裁量行为的监督，依据程序公开、平等对待和裁量统一原则，对自由裁量行为进行规范和审查；二是公众监督，裁判文书上网来是目前实现公众监督的有效途径；三是舆论监督，舆论特别是网络舆论是一种强有力的监督形式，可以促使法官在行使自由裁量时谨慎细致，减少随意。

    第四步：倾力——内提素质，德才兼备

    保证法官自由裁量权通向正义之路的的基础和关键在法官自身。在相同的法律规则之下，法官素质愈高，则自由裁量的结果离正义之神愈近。要保证自由裁量权的得以依法正确行使，应致力于提高法官的整体素质。在准入机制上，要建立严格的法官选拔制度，从程序和条件上严格把关；对在职法官要定期培训，提高法官的法律思维意识、法治理念和公平正义理念；提高法官职业道德水平，增强法官的责任感和使命感；培养法官独立的价值判断体系，构建法官适应社会发展需要的、独立的、理性的价值观体系，鼓励和引导法官在司法裁量中运用价值判断的方法。[9]

    第五步：助力——司法公开，扫除暗道

    自由裁量权在实践中带来的弊端和争议很大程度上在于其缺乏让人信服的理由，因此，自由若能在阳光下，便少了暗箱操作和随意行使的机会，更多了正义的光芒。法官在行使自由裁量权时，应履行充分说理义务，在庭审中说明其认证结论及依据，表明对辩论观点的意见。在裁判文书中必须阐明庭审举证、质证、认证的全部过程，说明判决的理由、依据。法官的裁判必须增强文书的说理性，法官应在裁判文书中从认定事实、责任划分、定罪量刑方面对裁判结论进行详细论证，自由裁量过程、自由裁量结果、自由裁量理由应在裁判文书说理部分得到反映，以增强自由裁量权行使的透明度，防止自由裁量权的滥用。

    第六步：推力——明确权力，发挥能动

    法律界关于法官自由裁量权的内涵、价值及如何运用缺乏共识，这在一定程度上抑制了法官充分行使自由裁量权的积极性。因此，为了使自由裁量权有效发挥作用，应当明确承认自由裁量权的法律地位，规定其规则、范围，使其有章可循，促使法官更积极地发挥能动作用。目前法院系统对规范法官自由裁量权作出了一些有益探索。例如2008年湖南省浏阳市人民法院、2009年广东省高级人民法院等分别颁布了有关规范法官自由裁量权的试行意见，2010年最高人民法院颁布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，这些规定对于统一法律适用标准，规范裁量权，实现司法正义和社会和谐具有重要意义。

    自由裁量正义之图：

    四、结语：自由正义皆可贵，路径方向需合规

    司法自由裁量权的产生和发展，是人类司法史上的一朵奇葩，它在使司法审判呈现一幅绚丽多彩的画卷的同时，也不免因过于夺目耀眼而在有些时候将法官引向一个可怕的方向。[10]司法自由裁量这块“烫手山芋”，源于法律，却又似乎超出法律规制之外。通向司法正义的目标使得我们对自由裁量权已经和可能出现的问题必须引起足够（下转第33页）（上接第16页）的重视。法官正确运用和行使自由裁量权的效果，最终直接关系到司法正义的实现，关系到司法公信力的树立，关系到依法治国基本方略的贯彻实施。笔者期望在发力、给力、借力、倾力、助力、推力“六力”协同配合下，建构一套集逻辑与经验、理性与感性于一体的自由裁量规制模式，使自由裁量权能掌控法治追求的确定性价值与社会行为的不确定性事实之间的深刻张力，并沿着正确轨道驶向正义之剑。

注释

[1]《牛津法律大辞典》，中译本，光明日报社1989年版，第261-261页。

[2]《论法官的自由裁量权—侧重从刑事审判的角度》，张素莲，中国人民公安大学出版社2004年版，第14页。

[3]陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社1996年版，第461页

[4][英]丹宁勋爵：《法律的训诫》[M].北京:法律出版社1999年版，第13页、24页。

[5]谢兼明，《法官自由裁量权PK公平正义：应从冲突走向平衡——以规范司法行为为视角》，载《新疆审判》2009年第1期。

[6]《自由裁量权的现状》，载http://news.sina.com.cn/c/2009-11-20/0117166.shtml。

[7]郭小玲：《5元一注打麻将不属于赌资较大》，载《人民司法》2011年第2期。

[8]徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》[M].北京:中国政法大学出版社1992年版，第168页、133页、36页。

[9]卢宇蓉、王明达：《论刑事案件中的自由裁量权》，载《中外法学》2001年第2期。

[10]廖永安：《共谱法官裁量权规范之“曲”》，载《中国法院网》2009年11月10日。

作者单位：宜昌市中级人民法院

（本文获第三届“汉江杯”啄木鸟审判论坛二等奖及第五届中部崛起法治论坛二等奖，因篇幅所限有删节）