土地承包经营权转让应当经发包方同意,实践中,对于发包方明知双方当事人签订的土地承包经营权转让协议,也应该视为发包方亦同意。只要双方签订的转让协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性强制规定，则应当认定土地承包经营权转让合同的效力。

    [案例索引]

    神农架林区人民法院(2010)神民初字第17号民事判决书，2010年9月8日。

    宜昌市中级人民法院（2010）宜中民一终字第00617号民事判决书，2010年12月8日。

    [案情]

    原告：邓某，男，神农架林区松柏镇某村村民。

    被告：张某，男，神农架林区松柏镇某村村民。

    2006年3月21日，原、被告签订了一份协议书，协议书主要内容为：原告占用被告旧宅地208.05平方米；被告给原告转让承包地0.5亩，双方必须经村委会鉴证同意；原告支付被告一次性补偿青苗费用伍仟元，被告必须保证原告建房使用面积120平方米够用，若需占他人土地由被告协助调解，需补费用由原告负担；协议若一方反悔或变更必须负担对方损失费2500元。同年3月，原告支付被告建房及承包地转让费用5000元。2007年2月12日，原、被告又签订了“土地承包经营权转让协议”一份，该协议主要内容为：被告自愿转让给原告土地承包面积0.5亩（与上份协议中承包地不属同一地）从事农业经营，承包期限以发包方（堂坊村民委员会）填写的农村土地承包合同为准，转让补偿费以收据为凭。同日，原告支付被告土地青苗及生活安置补偿费8000元。同年3月22日，原告户口从神农架林区宋洛乡大树坪村迁入被告所在的神农架林区松柏镇堂坊村一组。6月21日，原告取得国土部门建设用地批准通知书。2009年6月1日，原告在筹办建房事宜时，因被告拒交土地，双方发生纠纷。同年6月8日，经神农架林区松柏镇堂房村人民调解委员会主持调解，制作了人民调解协议书，主要内容为：维护双方当事人签订的两份协议书，双方应继续履行；邓某向张某追加壹万元的青苗费和土地转让费；由张某在2009年6月12日（星期五）下午以前将宅基地上的建筑物（旧房屋）拆除并清理完毕，交给邓某使用；邓某届时将1万元的补偿费交付给张某。后双方未履行该协议。原告遂于2010年1月4日诉至法院。另查明，原、被告自签订两份协议后，被告即将协议中约定的各0.5亩的土地交由原告耕种使用，2009年9月被告收回该土地。同时查明，被告建设用地使用证上登记的宅基地面积为40.07平方米。

    原告诉称，因移民搬迁，2006年3月21日原告与被告达成书面协议，协议约定被告将其旧宅基地208.05平方米转让给原告用于建房，将其承包地的0.5亩转让给原告用于做田园，原告支付转让费5000元。2007年2月12日双方又签订一份协议，协议约定被告将其承包地再划0.5亩转让给原告使用，原告支付转让费8000元。该两份协议均经过堂房村村委会同意。协议签订后原告办理了移民搬迁手续将户口迁入堂房村一组，并于2007年6月在城建部门办理完房屋建设用地审批手续，可被告一直拖延办理房屋及承包用地的过户手续，只是将协议约定的1亩承包地交给原告经营耕种。2009年5月在原告拆旧房动工建新房时被告强行予以阻拦，使原告的用地审批手续过期。2009年10月在原告收割完庄稼后，被告又将交付给原告耕种达三年的1亩土地强行收回。故请求人民法院依法判令被告履行双方分别于2006年3月21日及2007年2月12日签订的房屋及土地承包经营权转让协议，并承担违约金2500元。

    被告在法律规定的期限内未提出答辩，但提出反诉称，因双方签订的协议损害了第三人利益，协议是以合法形式掩盖非法目的，双方的行为未经过村委会同意，故请求人民法院依法判令：1、双方于2006年3月21日签订的协议书、2007年2月12日签订的土地承包经营权转让协议、2009年6月8日松柏镇堂房村人民调解委员会签订的人民调解协议书无效；2、双方相互返还对方的财产；3、由被反诉人邓龙贵承担本案诉讼费用。

    原告针对被告的反诉，当庭辩称，恶意串通行为不成立，协议没有实际损害第三人利益，没有非法转让土地行为，2009年村委会的调解协议证明双方土地协议是经过村委会同意的，是合法有效的。

    [审判]

    神农架林区人民法院审理认为：原、被告双方自愿签订两份协议书，属双方真实意思表示，合法有效，双方均应按协议履行。现被告收回土地，不履行协议的行为属违约行为，依据协议应当承担违约责任。故对原告的诉讼请求予以支持。被告反诉要求确认该两份协议无效的请求，因依据双方签订的协议来看，已明确约定若原告在建房中需占用他人土地，由被告予以协助调解，费用由原告自行负担，被告旧房面积仅40余平方米的现状与此并无冲突，故该反诉请求不予支持；其要求确认人民调解协议书无效的请求，因该人民调解协议书无论是从形式还是内容上来说并无不当，亦无违反法律规定之处，故该人民调解协议书是合法有效的，应对双方当事人发生法律效力，但在本案中，因原、被告均无履行该协议的请求，依据“不告不理”原则，应由原、被告另行主张权利。故对被告的反诉请求不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第五十七条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定，判决限被告于本判决生效后三十日内履行双方签订的两份协议书，并支付原告违约金2500元；驳回被告（反诉原告）的反诉请求。

    被告不服一审法院的判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉称：上诉人与被上诉人签订的两份协议违反《中华人民共和国土地法》的规定，并损害他人利益，且没经过村委会同意，应属无效，原审认定事实不清，适用法律错误。

    被上诉人辩称：两份协议书系双方自愿签订，合法有效，涉及他人利益的情况已处理完毕，不存在问题。

    上诉人为支持其诉讼请求，向二审法院提交了土地登记表格一套，证明被告在原村组有私房，现又在诉争场地建房，违反了相关规定。

    经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据真实性无异议，但表示其在诉争场地建房也经过审批，是合法的，因新房尚未建好，在原村组的房子目前还不能出卖。

    对上述证据，宜昌市中级人民法院认为：上诉人提交的表格不能证明被上诉人在诉争场地建房属违法行为。

    经审理查明，原审法院查明的事实属实。宜昌市中级人民法院审理认为：1、上诉人与被上诉人签订的两份协议书未违反法律、法规的禁止性强制规定，且被上诉人已于同年在神农架林区松柏镇堂房村一组入籍成为该村村民，村委会知晓上诉人转让诉争房屋、土地给被上诉人的情况，并未表示反对意见，协议书应为合法有效，上诉人违反双方约定，应承担违约责任。2、上诉人提出协议损害他人利益，但未提供证据证明他人利益实际受到损害的事实，其理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

    [评析]

    本案争议的焦点在于原、被告双方签订的土地承包经营权转让协议（含旧房土地使用权）是否有效、在土地承包经营权转让过程中如何认定发包方是否同意、人民调解协议书的效力认定问题。近年来，随着经济的发展和移民搬迁的需要，很多高山的农民在向低山搬迁的过程中，为生活需要，自行或通过政府在低山购置建房土地及受让土地承包经营权，在双方签订合同后，随着土地的增值，合同一方为获取更多利益，常以种种理由要求法院确认土地承包经营权转让合同无效。而此类案件双方当事人僵持不下、涉及面广、情况复杂，不易做调解工作，一旦判决又极易引发上访申诉。由于法律对此规定又比较原则，该类案件的处理已成为基层法院审判工作中的热点和难点问题。

    （一）转让合同效力认定。《中华人民共和国农村土地承包法》第34条规定，以转让方式流转土地承包经营权是承包方依法享有的权利。结合《合同法》的相关规定，只要双方当事人按照自愿、公平、诚实信用的原则签订了合同，且该合同又无《合同法》第52条规定的情形的，同时也为了维护土地承包经营权转让秩序，应当认定为有效。本案中，原、被告双方自愿签订了土地承包经营权转让协议，也实际履行了该协议，且原告在协议后已迁入被告所在的户籍地,与被告成为了同一农村集体经济组织成员。若认定协议无效，极可能“鼓励”土地承包市场中的不诚信行为，势必会引发新的社会矛盾。被告认为协议损害他人利益，却未提供证据证明他人利益实际受损的事实，其理由不能成立。故一、二审法院认定该案转让合同有效的事实和理由是有法律依据的，处理比较适当，也是有现实意义的。

    （二）如何认定理解“应当经发包方同意”。《中华人民共和国农村土地承包法》第37条规定，承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。法律作此规定是考虑到承包方并非承包土地的所有权人，而发包方作为集体土地的经营管理者以及设定土地承包经营权的承包合同的一方当事人，在同一承包土地的承包经营权利主体发生变化时，有权知道并作出明确意见。故在实践中，基本已形成了承包方转让其土地承包经营权须经发包方同意，否则转让合同即为无效的一致观点。但如何理解“发包方同意”，是否必须看双方转让合同上有无发包方的签字盖章？默示同意或推定同意能否认定？法律对此未有明确规定，实践中则有观点认为该同意必须是要看转让合同上有无发包方签字盖章，明示同意转让。如果依据这一观点，以本院近年来受理的该类案件来看，基本均可认定转让合同无效。因为在现实生活中，土地承包经营权转让合同纠纷中的主体基本上是法律素质普遍不高的农民，甚至很多时候还存在口头合同居多，取证和定性十分困难的现象，而村委会这一组织的管理方式也不尽规范，往往对本村农民自行转让小部分土地承包经营权的行为是睁一只眼闭一只眼，双方一旦发生纠纷，村委会的态度模棱两可，致使法院的裁判人员陷入难以决断的尴尬。本案中，村委会就曾分别为原、被告出示证明，对其是否同意双方的土地承包经营权转让问题作出了截然不同的证明。如果机械认为必须要有发包方在转让合同上的签字盖章，似有偏袒不诚信一方的嫌疑。根据该案庭审查明的事实，原、被告双方在签订协议之后，被告张世超即将协议中约定的土地交由原告邓龙贵耕种使用两、三年，在此期间村委会未表示反对意见，且后来村人民调解委员会也制作了人民调解协议书，更进一步证实村委会是知晓并同意双方的协议书的。故一、二审法院结合该案情况，实际认可了村委会这一默许行为应视为发包方已同意，该转让合同有效。这种认定和处理才能做到既合情又合法，也更符合实际，有益于平衡各方利益。

    （三）关于人民调解协议书的效力问题。关于人民调解协议书的效力问题，法律对此有明确规定。本案中，原告的诉请未涉及人民调解协议书，被告反诉请求确认人民调解协议书的效力，一审法院依法确认了人民调解协议书的有效性，但人民调解协议书中有些超出原、被告双方协议之外的内容，因原、被告均无履行该协议的请求，依据“不告不理”原则，法院告知双方可另行主张权利。这一处理在当时来看是比较适宜的，但现在看来，还是有不尽如人意的感觉。在全国法院正逐步推行完善诉调对接制度的今天，神农架林区人民法院可遵循诉调对接制度的操作流程，在本案原告来立案时，便清楚了解事情的来龙去脉，组织双方当事人进行调解，调解不成可直接确认人民调解协议书的效力，若任一方当事人仍拒不执行的，可由法院进行强制执行，这样，或许可避免本案双方当事人历经一二审的累诉，也能更好更快地解决该起纠纷。

作者单位：神农架林区人民法院