走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品的数量和手段直接决定刑种与刑度，在无法准确确定毒品的数量时，应按照对被告人有利的原则来确定毒品的数量标准。

    不以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准构成犯罪的,托购者、代购者均构成非法持有毒品罪，数量未超过该最低标准的，不以犯罪论处。

    ［案例索引］

    五峰土家族自治县人民法院（2010）五刑初字第15号刑事判决书；2010年7月19日。

   ［案情］

    公诉机关：五峰土家族自治县人民检察院。

    被告人：曹某，男，无业。

    被告人余某，男，农民。

    2008年10月2日至2009年8月12日期间，被告人曹某从上线以每克200余元的价格购买毒品海洛因后，通过汇款及直接交易方式以每克300—400元不等的价格售出，先后进行毒品交易113次共计47360元。其中通过收取汇款后采用客车托运的方式贩毒107次，获毒资44660元；采取直接交易方式贩毒6次计8.99克，获毒资2700元。2009年8月11日至12日，吸毒人员佘某委托“毒友”余某购买供自己吸食的毒品，余某以300元的价格从曹某手中购得海洛因0.99克后交给佘某吸食，佘某向余某支付毒款290元。同时，余某为筹集毒资于2008年底至2009年2月期间，采取扭锁入室的手段，秘密窃得他人电脑、人民币等价值8340元的财物。公诉机关以被告人曹某犯贩卖毒品罪、余某犯贩卖毒品罪、盗窃罪向法院提起公诉。

    公诉机关向法院提供认定事实的证据有：相关证人证言，书证，物证检验报告，价格认定结论书，现场勘验笔录、现场图、现场照片，被告人供述等。

    ［审判］

    五峰土家族自治县人民法院审理认为：被告人曹某非法转手倒卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品海洛因数量明显超过50克，应予严惩。被告人余某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控被告人曹某犯贩卖毒品罪、被告人余某犯盗窃罪成立,两被告人应负刑事责任。被告人余某为他人代购仅用于吸食的毒品未牟利，且代购的毒品数量未达到非法持有毒品罪的最低数量标准，其行为不构成犯罪，故公诉机关指控被告人余某犯贩卖毒品罪不能成立。被告人曹某通过汇款发货及直接交易方式贩卖毒品海洛因,共获毒资47360元,即使按曹某供述每克400的最高价格价格推算,贩卖毒品的数量也明显超过50克，故被告人曹某及其辩护人提出本案事实不清、证据不足的辩护意见，与庭审查明的事实和证据不符，该辩护意见不能成立。被告人余某协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，应当认定为有立功表现，可从轻、减轻处罚；如实供述公安机关未掌握的部分盗窃事实，且自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人余某的辩护人据此提出对其从轻或减轻处罚的辩护意见和被告人余某不构成贩卖毒品罪的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条、第五十九条第一款，第六十八条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，作出如下判决：

    一、被告人曹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，附加剥夺政治权利五年，并处没收个人财产20000元。

    二、被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金2000元。

    一审宣判后，曹某、余某服判，未提起上诉。

    ［评析］

    在本案中，公诉机关指控被告人余某犯盗窃罪事实清楚、证据确实充分，在此不再赘述。控辩双方争论的焦点集中于两点：一是对被告人曹某贩卖毒品数量的认定；二是被告人余某的行为是否构成犯罪，若构成犯罪，是以贩卖毒品罪定罪论处还是以非法持有毒品罪定罪论处。

    一、被告人曹某贩卖毒品海洛因数量明显超过50克。依照《刑法》第三百四十七条第一款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”；第二款第（一）项规定：走私、贩卖、运输、制造“……海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的”，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；第三款、第四款规定：走私、贩卖、运输、制造“……海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”，“不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由此可见，走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪系行为犯，毒品数量不是犯罪的构成要件，但是贩卖毒品数量和手段直接决定被告人的刑种与刑度，刑法根据毒品犯罪分子走私、贩卖、运输、制造毒品的种类、数量、犯罪的手段等确定从管制到死刑五个刑种，在同一刑种中由于数量、犯罪的手段等不同处刑亦有很大差别，以贩卖毒品海洛因为例：数量达50克以上的处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑；10—50克的处七年以上有期徒刑；不满十克的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人曹某贩卖的毒品为海洛因，方式为直接交易和客车托运，曹某对起诉书指控的现货交易供认不讳，但辩称记不清楚吸毒人员汇款的次数和以客车托运方式交易的毒品数量；其辩护人辩称起诉书指控的毒品数量是以固定的价格和固定的资金推算的毒品克数，缺乏客观真实性，公诉机关提供的证据不足以确定曹某贩卖的毒品的具体数量。

    在庭审中查明宜昌市公安局出具的《物证检验报告》、《鉴定文书》，五峰公安局关于吸毒人员张某、佘某浩、汪某、佘某、余某以本人或化名给曹某接收毒品交易账户汇款签名的笔迹辨认笔录，曹某接收毒品交易账户开户资料及开户底单复印件、存款、汇款、取款记录，吸毒人员张某、佘某浩、汪某、佘某、余某所作的证言证实曹某通过汇款以客车托运方式进行毒品交易107次共计44660元，采取直接交易方式贩卖毒品海洛因6次计8.99克，获毒资2700元。曹某供述其以300—400元不等的价格向以上吸毒人员贩卖了毒品海洛因，以上证据经当庭质证无误，法庭予以采纳。综上所述，即使以曹某供述贩卖毒品的最高价格每克400元计算，其数量亦远远超过50克，因此依照《刑法》第第三百四十七条第二款第（一）项之规定判处曹某有期徒刑15年，事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。

    二、被告人余某不构成贩卖毒品罪，亦不构成非法持有毒品罪。关于被告人余某是否构成贩卖毒品罪，在合议庭讨论中形成两种意见，一种意见认为余某构成贩卖毒品罪。根据系《刑法》第三百四十七条第一款的规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”余某贩毒数量虽然只有0.99克，主观上也没有牟利的目的，但走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的成立不以数量和主观上是否有牟利的目的为构成要件，余某有贩卖毒品的行为，便已构成贩卖毒品罪。第二种意见认为余某不构成贩卖毒品罪，理由是贩卖毒品罪的成立固然不以数量和主观上是否有牟利的目的为构成要件，但余某的行为性质并非贩卖，而是为他人代买仅用于吸食的毒品，且余某自己即为吸毒人员，因此公诉机关指控的罪名不能成立。笔者同意第二种意见，理由如下，根据2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于“毒品案件的罪名确定和数量认定问题”的精神，“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”在本案中，余某受佘某的委托，为其代购仅供佘某自己吸食的毒品0.99克，余某并未加价出售，主观上无牟利的故意，同时余某的行为亦非居间介绍、代购代卖，因而余某贩卖毒品罪不能成立。

    余某的行为不构成贩卖毒品罪，是否构成非法持有毒品罪？依照刑法第三百四十八条的规定，非法持有毒品海洛因数量达10克以上是构成非法持有毒品罪的量刑起点，余某为他人代购的毒品海洛因仅为0.99克，尚未构成非法持有毒品罪，其行为不构成犯罪，不受刑事处罚。

作者单位：五峰土家族自治县人民法院