一、为什么要制定《意见》

    就制定《意见》的背景，“两高”有关负责人在答记者问时指出，近些年来，司法机关对职务犯罪案件的处理出现缓刑、免于刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势。据我了解，“贪官被轻判”是近年来饱受诟病的现象，据新华社专供信息网报道，渎职侵权案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率，从2001年的52.6％递增至2005年的82.83％。最高检2007年发布的一组数据表明：2006年在检察机关立案侦查的重大责任事故背后的渎职犯罪案件中，已经作出刑事判决，判处免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6%，249人中真正被判处实刑的仅有9人。另外一项数据显示：2003年至2006年，因职务犯罪被判处三年以下有期徒刑或者拘役并宣告缓刑的有43，277人，缓刑适用率为50.56％。其中，贪污贿赂案件缓刑适用率为51.55％，渎职案件为40.77％，远高出同期刑事案件平均20.91％的缓刑适用率。

    为什么出现职务犯罪被减轻处罚或者被判处缓刑、免于刑事处罚的比例偏高呢？经分析，这有客观、主观等诸方面的原因，既有立法上的原因，也有司法认识问题，但对于相关政策、法律的认识和把握存在偏差，也是其中的重要原因之一。有的法院和法官对宽严相济的刑事政策不能辩证地加以理解，在贯彻时比较注意宽缓的一面，不适当地强调职务犯罪的职务特征，特别对监禁刑特有的教育、惩治功能有所忽视，对适用非监禁刑所需的社会民意基础和过多适用缓刑的社会负面效果关注不够。同时，司法实践中对纪检部门到底是看成一个“组织”？还是作为“办案机关”？法律不明确，认识也不一致。因而对自首的条件掌握不一致，因而对职务犯罪行为人被纪检监察机关采取“双规”、“双指”措施期间交代罪行是否构成自首的问题，各地认识不一致，导致有些案件被不当轻判。加上，刑法对贪污、受贿犯罪的定罪量刑主要是依据犯罪数额，法律对具有自首或者立功情节的，如何从轻、减轻，没有限定一个幅度，导致量刑不当。

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，最高法院和最高检察院专门就职务犯罪的自首、立功的认定问题出台了这个司法解释，目的就是对职务犯罪的自首、立功量刑情节明确其成立条件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用，有利于职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性，从根本上解决部分职务犯罪案件处理上失之于宽的问题，确保依法从严惩处严重职务犯罪的方针落到实处，这是体现党中央和国务院从严惩治腐败的执政理念，也是顺应人民群众强烈要求严惩腐败的呼声。

    二、《意见》对自首、立功的认定有哪些新规定

    （一）关于职务犯罪的自首认定问题

    1、把纪检、监察部门规定为办案机关。

    《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条规定：“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠。......（二）要求有关组织提供与案件有关的文件、资料等书面材料以及其他必要的情况；......《行政监察法》第二十条规定：“监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况和需要采取下列措施：......（三）责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁；......从司法实践来看，上述条款的规定对于查处职务犯罪起到十分重要的作用。人民群众将“两规”或者“两指”统称为“双规”。

    《意见》颁布以前，对“双规”期间交代犯罪事实能否认定自首的问题，曾有不同的观点。最高法院曾经在全国刑事审判工作“长沙会议”上对此问题进行了统一。在“长沙会议”，最高法院领导指出：对被告人在纪检监察机关采取“双规“或“两指”措施后如实交代自己罪行的，是否认定为自首，应具体情况具体分析。其总体要求是依照自首的两个法定条件去依法从严认定。尽管“长沙会议”对“双规”期间交代犯罪事实能否认定自首的问题提出了明确的指导意见，但是因“长沙会议”提出的意见未形成专门的司法解释，也未形成会议纪要，在司法实践中未得到普遍执行，甚至认为“会议精神”不是司法解释，这就造成职务犯罪案件自首认定过于宽泛，适用过滥，影响了自首认定的严肃性。

1998年6月5日中共中央纪律检查委员会、监察部在《关于纪检监察机关依法采用“两指”“两规”措施若干问题的通知》规定：《中华人民共和国行政监察法》第二十条第(三)项规定的“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”(即“两指”)，以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第(三)项规定的“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”(即“两规”)，是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。实践证明，正确采用这项措施对于突破案件具有十分重要的作用，应当继续依法采用。当前，各级纪检监察机关采用“两指”“两规”措施情况总的是好的，同时也存在一些不容忽视的问题。为保证纪检监察机关正确采用这项措施，进一步加强查办案件工作，防止发生违纪违法行为，特作以下规定：一、不准使用司法手段，不准使用司法机关的办公、羁押场所和行政部门的收容遣送场所。二、不准修建用于采用“两指”“两规”措施的专门场所。三、严禁搞逼供、诱供，严禁体罚或者变相体罚，严禁打骂、侮辱人格和使用械具。”这些规定说明，纪检监察的办案活动不是司法活动。但是，许多职务犯罪案件都事先经纪检、监察部门查办，对当事人进行“调查谈话”，对其采取“调查措施”（双规、双指），然后再视案情来决定是否移送司法机关处理。纪检监察机关办案程序就是先初步核实，后立案，再调查。这基本上成了查办职务犯罪案件的一个前置程序。在刑事诉讼法里是没有规定职务犯罪案件侦查的前置程序的，但是我国纪检监察制度设置了这种程序，就应当遵守规定。我认为，《意见》关于自首的认定，重点是解决对于犯罪分子在被“双规”期间交代犯罪事实能否认定自首的问题。这就需要明确纪检监察机关是否为办案机关的问题。鉴于纪检监察机关办案的特殊性，“两高”《意见》结合实际情况，把纪检、监察部门规定为办案机关。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。

    2、明确纪检监察等办案机关采取调查措施期间的自首认定条件。

    纪检监察是办案机关，那么认定自首就必须遵循自首的法定条件。即对于纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的，能否认定为自首，要看是否具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”这两个要件，这是成立自首的两个法定要件，两者缺一不可，必须同时具备。1997年对刑法进行重大修订后，理论界和司法机关对自首的成立条件是不再有争议的，就是上述的两个条件。为什么《意见》还要规定“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件”呢？因为在司法实践中对职务犯罪的自首认定出现了失之于宽的倾向，在有些地方，只要案件的被告人在纪检监察“双规”或者“双指”时如实交代问题，都被认定为自首，没有审查是否为“自动投案”。我认为，这是重申自首的成立条件，就是说职务犯罪的自首条件跟其他刑事犯罪的自首条件都是一样的，必须要同时具备这两个条件。

    什么是自动投案呢？即犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”这是有关“自动投案”的规定，符合上述情形的就是自动投案。

    是否认定为自首，不光是看如实交代罪行，还要看是否自动投案了。因此，第一条同时还规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”对于这种情形，以前把它认定为自首情节，现在已明确规定不能认定为自首。这是要特别引起注意的条文。

    3、职务犯罪准自首的认定。

    刑法第七十六条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。这就是准自首。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对刑法第六十七条第二款的规定“其他罪行”明确界定“不同种罪行”。准自首的认定条件里没有“自动投案”的要求，因为行为人已被关押起来了，还能要求他走出去到司法机关自动投案？那是多此一举。《意见》根据刑法和以前的司法解释，也规定了准自首的具体情形，就是“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”

    4、单位职务犯罪自首的认定。

    鉴于职务犯罪案件里也有单位犯罪，特别是贿赂犯罪案件中较多地存在单位犯罪情形，这是新的犯罪动向。最高法院、最高检察院和海关总署在《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中首次规定有单位自首（此司法解释第二十一规定：“关于单位走私犯罪案件自首的认定问题。在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。”），但是，实践中对于单位能否成立自首及单位投案的认定标准存在不同意见。故《意见》对单位犯罪的自首认定问题予以专门规定。准确理解本款规定，关键在于把握四个要点：（1）单位可以成立自首；（2）区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键在于投案人代表的是单位还是个人；（3）单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交代其掌握的罪行为条件；（4）个人自首的效果不能及于单位。

    （二）关于职务犯罪的立功认定问题

    1、明确立功的条件。首先，结合《意见》的规定，我认为立功的成立条件，可以概括为“亲为性、实效性和合法性。”《意见》强调立功应该具有亲为性和实际作用。对亲友的协助立功行为不认定为犯罪分子的立功表现；对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人没有实际作用的线索或者协助行为也不能认定为立功表现。因此，根据《意见》的规定，以下三种情形不能认定为立功表现：（1）非犯罪分子本人实施的行为；（2）没有指明具体犯罪事实的“揭发”行为；（3）犯罪分子提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的。

    其次，立功线索和材料的来源应当合法。任何功利的获取，不能以牺牲公正为代价。从公正要求出发，《意见》对据以立功的线索、材料来源作出限制性规定。《意见》明确以下情形不能认定为立功：（1）犯罪分子通过非法手段或者非法途径获取的；（2）犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

    2、对重大立功的认定更为规范。

    《意见》明确重大立功中无期徒刑以上刑罚的涵义。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据，司法实践中存在不同认识。为此，《意见》规定，“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。”

    三、如何审查自首、立功情节的证据

    以前的司法解释对自首、立功的证据转化、移送和审查等没有提出具体要求。为克服认定的随意性，强化自首、立功认定的严肃性，《意见》规定：对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。其实，在程序法中早已有规定，最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百五十九条规定：“合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。”对这个问题要重视，认定自首必须遵循法定程序，要有证据材料来证实。

    四、如何把握好自首、立功等情节的量刑

    《意见》对自首、立功、坦白、追缴赃款赃物等情节在量刑中的适用作出了明确规定。

    （一）自首、立功在量刑中要考虑的因素

    对于具有自首、立功情节的犯罪分子，如何把握量刑幅度，取决于犯罪行为和自首、立功行为。《意见》规定了对可供参考判断的相关考量因素进行细化规定。

    1、对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

    2、对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

    自首、立功在量刑中的适用，确实是一个重要的问题。现在缺乏一个比较细化的规则来规范量刑，同样具有自首情节，有的被告人可能得到减轻处罚，有的则可能得到从轻处罚。而且，减轻或者从轻的幅度都不一样，比如就受贿罪而言，受贿五十万元，若有自首情节，可以减轻处罚，有的在法定起点刑以下给予减轻七年，有的减轻二年，随意性很大。不同法院、不同法官对即使是犯罪行为相同、自首情节也相同的数个案件，也难以做到同案同判，如此悬殊，有失公正。法官在法定刑幅度内拥有的自由裁量权，成了“橡皮筋”，可以随意拉扯。目前采用的是经验量刑法，其弊端就是对犯罪行为和各种法定、酌定情节没有一个量化分析，主要依靠法官的法律修养和实践经验进行“估堆”。这种内心活动难以展示出来，也难以说明白。在职务犯罪中，量刑的不平衡问题更为突出。贪污贿赂案件，一万元就可以判处一年有期徒刑，若犯罪数额超过十万元了，量刑就具有不可预测性了，多少万元可以判处无期徒刑？多少万元能判处死刑？若完全依照犯罪数额那么量刑是难以确定的。“两高”的这个《意见》，只是解决了职务犯罪中的自首、立功、坦白、退赃等量刑情节的认定问题，未能解决量刑幅度的问题，量刑的幅度仍然是留给合议庭和审判委员会去把握。我认为，量刑的过程应当是公开、透明的，应当是可以量化、展示的过程，应当在阳光下进行。当然，如何做到合理、正确量刑，还有待于量刑规范化改革的具体实施。目前，量刑规范化试点工作从六月一日起在全国展开，对《人民法院量刑指导意见（试行）》、《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件进行试点。根据最高法院刑三庭的负责人介绍，明年有望在全国法院全面推行量刑规范化工作。

    （二）坦白交代可以获得从轻处罚

    坦白是一个酌定量刑情节，这是没有争议的。什么是坦白？坦白就是指犯罪分子被动归案后，自己如实交代犯罪事实。自首是主动投案，而坦白是被动归案的，这是两者根本的区别。准确区分自首与坦白的界限，是正确认定自首不可回避的问题。但是，在司法实践中，未引起足够重视，甚至被告人中还出现“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的说法。这个说法不正确，也是歪曲司法工作的。不过，也说明有的办案人员有时也是忽视了坦白的作用，在量刑上没有给予应有的体现。在二审中，我们也发现有的案件量刑忽视了被告人坦白交代，忽视了其认罪态度。其实，犯罪分子坦白交代了其犯罪经过、同案犯等情况，对于案件的侦破、起诉、审判都有积极作用，坦白的作用不一定就小于自首或者立功。为体现宽严相济的刑事政策，做到疏堵并举，让犯罪分子知道，即使自首的机会已经错过，或者没有立功的机会，但是只要坦白交代，也同样获得从轻处罚。这对分化、瓦解犯罪分子有重要作用。据此，《意见》规定“可以酌情从轻处罚”的坦白和“一般应当从轻处罚”的坦白，共四种坦白情形。即：

    1、犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的收集有重要作用的。

    2、犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

    这是对职务犯罪案件办理实践的经验总结，同时也是量刑方面的实际需要。犯罪分子坦白交代了，在量刑时就应当给予充分考虑，要体现对其从轻处罚，要让其感受到法律的认可和鼓励。否则，若是“坦白从宽，牢底坐穿”的结局，谁还会坦白、悔罪交代呢？这个司法解释向我们说明了一个新动向，即坦白也是一个必须要充分考虑的量刑情节，在一般情况下，坦白交代的要酌情给予从轻处罚，在符合司法解释规定的情形的，一般应当给予从轻处罚。可以说，这是从司法解释的角度来给坦白情节一个明确的法律地位。对此，我们在刑事审判中要引起重视。

    3、追缴赃款赃物情况为酌情从轻处罚情节。《意见》规定不同的追缴赃款赃物情况，可以获得不同的酌情从轻处罚。即：（1）贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。（2）受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。（3）犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。（4）职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。

作者单位:宜昌市中级人民法院