一、实证分析：以近三年的刑事案件为考证标本

    （一）年度司法统计整体情况

    2006年度，刑事二审审结337件（其中抗诉9件），上诉率为16.79％。其中维持原判181件364人，占53.71％；改判49件120人，占14.54％；发回重审16件，占4.75％；撤诉79件，占23.45％；调解12件，占3.56%。在改判原因中，因量刑不当改判的有40人，占改判案件人数的33.34％；因错误适用法律而改判的有3人，占改判案件人数的2.5％；因事实不清、证据不足而直接改判的有14人，占改判案件人数的11.67％；因其他原因改判63人，占52.5％。因改判而被减轻处罚的有47人，占改判案件人数的39.17％；免于刑事处罚3人，占改判案件人数的2.5％；宣告无罪1人，占改判案件人数的0.84％；加重处罚10人，占改判案件人数的8.34％；其他59人，占49.17％。

    2007年度，刑事二审审结289件（其中抗诉4件），上诉率14.35％。其中维持原判140件291人，占48.45％；改判38件107人，占13.15％；发回重审9件，占3.12％；撤诉92件，占31.84％；调解10件，占3.46%。在改判原因中，因量刑不当改判的有42人，占改判案件人数的39.26％；因错误适用法律而改判的有3人，占改判案件人数的2.81％；因事实不清、证据不足而直接改判的有3人，占改判案件人数的2.81％；因其他原因改判59人，占55.14％。因改判而被减轻处罚的有45人，占改判案件人数的42.06％；免于刑事处罚0人；宣告无罪1人，占改判案件人数的0.94％；加重处罚2人，改判案件人数的1.87％；其他59人，占55.14％。

2008年度，刑事二审审结271件（其中抗诉11件），上诉率为12.99％。其中维持原判146件302人，占53.88％；改判44件66人，占16.24％；发回重审7件，占2.59％；撤诉67件，占24.73％；调解7件，占2.59%。在改判原因中，因量刑不当改判的有26人，占改判案件人数的39.40％；因错误适用法律而改判的有13人，占改判案件人数的19.70％；因事实不清、证据不足而直接改判的有8人，占改判案件人数的12.13％；因其他原因改判19人，占28.79％。因改判而被减轻处罚的有44人，占改判案件人数的66.67％；免于刑事处罚0人；宣告无罪1人，占改判案件人数的1.52％；加重处罚10人，改判案件人数的15.16％；其他11人，占16.67％。

    （二）分类的司法统计数据

    刑事二审开庭审理的情况。2006年度刑事二审开庭审理的案件有23件45人，开庭率为6.83％；2007年度刑事二审开庭审理的案件有9件23人，开庭率为3.12％；2008年度刑事二审开庭审理的案件有49件92人，开庭率为18.09％。

抗诉案件主要集中在贪污贿赂案件、侵犯社会管理秩序罪、侵犯财产罪等类型的案件。2006年度，检察院提起抗诉的案件有9件，抗诉率为0.46％，因抗诉被二审改判的有4件，抗胜率为44.4％；2007年抗诉案件4件，抗诉率为0.20％，二审改判4件，抗胜率达100％；2008年抗诉案件有11件，抗诉率为0.55％，二审改判6件，撤回抗诉1件，抗胜率为54.5％。

    在刑事附带民事诉讼案件中，因附带民事原告人提起上诉的案件，2006年有45件64人，占当年二审案件数13.35％；2007年有17件33人，占当年二审案件数的5.9％；2008年有30件，占当年二审案件数的11.07％。

    刑事案件律师担任辩护人的情况。全市基层法院的刑事案件辩护人的基本情况是：2006年度辩护人是858人次，占刑事被告人总数的29.05%,其中指定辩护人163人次，未成年被告人294人，全部聘请律师或者制定律师担任其辩护人；2007年度辩护人是834人次，占刑事被告人总数的27.05％，其中指定辩护人138人次，未成年被告人275人，全部聘请律师或者指定律师担任其辩护人；2008年辩护人是713人次，占刑事被告人总数的21.89％，其中指定辩护人103人，未成年被告人221人，全部聘请律师或者指定律师担任其辩护人。二审刑事案件律师担任被告人的辩护人的基本情况：2006年度二审辩护人有177人次，2007年二审辩护人有131人次，2008年度二审辩护人有183人次。

   二、刑事二审发挥纠错功能取得的成效

    （一）不断强化二审审判业务指导功能

    主要表现是上诉率始终保持在12％至16％的较低的正常比例幅度内，这说明宜昌市两级法院的刑事案件的整体质量好，服判、息诉率高。一方面，宜昌中院始终严把终审关，一边狠抓自身案件质量，一边加大对基层法院刑事审判的指导力度。通过审理刑事上诉案件和抗诉案件，对一审法院的刑事案件质量进行了监督和评判，对于事实不清、定性不准、证据不足、适用法律不当的案件，予以改判或者发回重审，并根据二审发现的问题，对带有共性和倾向性的问题，进行归纳总结，定期印发《刑事案件审判情况通报》。通过下发通报的形式，提出了具体的指导意见，有效地发挥了审判指导功能，为提高全市刑事审判质量起到了积极的促进作用。另一方面，就是树立大局意识，加强对刑事司法理念的学习，罪刑法定、无罪推定、疑罪从无、程序公正、中立裁判、人权保障等刑事司法理念已不再是空洞的法学术语，而是深入人心，融入到审判实践之中，有效地维护了全市社会公平正义和市场经济秩序的稳定发展，促进了和谐社会的建设。

    （二）全面贯彻宽严相济的刑事政策，坚持惩罚犯罪与保障人权相结合

    主要表现就是二审撤诉和调解率较高，服判率增加，撤诉调解率保持在26％到35％之间。同时，因一审量刑不当或者适用法律错误而被二审改判的占较大比例，许多上诉的被告人因此而被减轻或者免除处罚，这是严格贯彻宽严相济刑事政策所带来的变化。在刑事二审中，坚持做到宽严适度、宽严平衡，最大限度地分化瓦解犯罪分子。既依法惩罚犯罪，保护公民的人身、财产等合法权益不受侵犯，又注意保障被告人受到合法、公正审理，保障无罪的人不受刑事追究；全市两级法院高度重视刑事附带民事诉讼案件以及刑事自诉案件的审理工作，坚持“能调则调、当判则判、调判结合，案结事了”的原则，加大刑事附带民事诉讼案件及自诉案件的调解力度，促进当事人和解，最大限度地增加和谐因素。全市刑事附带民事案件调解率和自诉案件调解撤诉结案率占到75％左右，使被告人的人权与被害人的合法权利得到平衡保护。

    （三）全面听取控辩双方意见，做到程序公正与实体公正并重

    主要表现就是上诉改判率保持在14％至16％之间，发回重审率始终保持在3%到4％之间，抗诉的抗胜率始终占了较大的比例。坚决贯彻罪刑法定、罪责刑相适应等基本原则，严格遵循“事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准，坚持“重证据，不轻信口供”的办案原则，强化证据意识。在二审中只要未成年被告人未聘请辩护人的，都为其指定辩护人，充分保障被告人的合法权益。对于事实不清，或者有新证据，或者适用法律不当，或者量刑不当的案件，就尽量采取开庭审理，全面听取检察院和辩护人的意见。对于不开庭审理，但是又拟作改判的案件，则将案件卷宗移送检察院阅卷，并认真听取辩护人的意见。对于重大、疑难、新型案件则提交审委会讨论决定，确保法律的准确适用。

    三、刑事二审纠错功能存在的问题及原因分析

    （一）刑事二审依然处于开庭率低的状态

    主要的表现就是刑事二审开庭率起伏不定，最低时为3.12％，最高时为18.09％。开庭率始终处于一个比较低的状态。开庭率较低，这是全国各地法院刑事二审普遍存在的问题。经分析，我院刑事二审开庭率不高的原因有两个方面：

    一是立法上的规定过于原则。根据《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第253条规定：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”依据上述条文的规定，应当说刑事二审以开庭审理为主，以书面审理为辅。但是刑事二审中，从审判实践来看，除了抗诉案件必须开庭审理外，许多案件都符合“对事实清楚的，可以不开庭审理”或者“合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理”之条件。《刑事诉讼法》第187条规定的“事实清楚”是个很模糊的用语，在没有得到界定的情况下，合议庭认为事实清楚，但是上诉人或者抗诉机关、辩护人未必就认为是“事实清楚”。如何理解这个标准，带有很大的随意性。因此，就出现绝大部分案件可以不开庭审理，即使是有新的证据或者一审适用法律错误，或者量刑不当，都可以不开庭审理。

    二是工作量加大导致办案人员有意选择书面审理。若按照刑事诉讼法的原则规定，刑事二审案件基本都开庭审理，将增加许多工作量，还需要同级检察院公诉部门的积极配合。二审开庭是依照一审的程序，从阅卷、移送检察院阅卷、通知开庭、送达传票、提押犯人到开庭等程序都需要经过一定的时间，投入大量的人力，有的案件还要为未成年被告人指定辩护人，通知法定代理人、附带民事原告人。这样，不光是刑事二审人员感到工作量突增，无法应对，同级检察院也是应付不过来，难以积极配合开庭。就宜昌中级法院刑二庭而言，审判人员有10人。实际上，庭长、书记和内勤都不能全力投入办案，真正能全力投入到办案中的只有7个法官。同级检察院的公诉部门也存在类似的问题。这就实质上制约了开庭率的提升，在决定是否开庭审理时，造成法官在选择是否开庭时，实际上就是能不开庭的就尽量不开庭，尽量减少工作量，把办案精力主要投入到阅卷、审查证据和法律适用、量刑等工作。根据法律规定，我国二审审理是以直接审理方式为原则，以庭外调查讯问方式、书面审理为例外。由于公开审理原则是我国审判的基本原则，它应贯彻于整个审判程序，因此二审的审理方式是以开庭审理为原则，以书面审理为例外。但是因法律规定过于原则，加上开庭带来的工作量突增，在事实清楚的情况下，从提高效率考虑，实质上已将二审的审理方式演变为“以书面审理为原则，以开庭审理为例外”。

    （二）审判绩效考核指标左右改判、发回情况

    在法院内部和上下级法院之间，对于法官办案的绩效考核中，一般规定上诉率、改判率、发回重审率是重点考核项目，直接影响法官的评先、晋职、奖励等事项。刑事审判中，量刑和定罪是同等重要，对被告人所判处的刑罚，应当做到重罪重判、轻罪轻判，罚当其罪，体现宽严相济的刑事政策。有的案件存在量刑偏重或者适用法律错误，但是为了照顾法官的审判业绩，为了平衡和照顾上下级法院之间的工作关系，可以改判的案件未必都得到改判，有的可以直接改判的，比如有立功、自首情节，可以减轻处罚的，或者对于应当划分主从犯，原审却不予划分的，有的是未成年人，可以宣告缓刑的，但是为了考虑一审法院的审判业绩，二审不直接改判，而是发回重审，一方面可以将矛盾化解在基层，另一方面，也可以给一审法院回旋的余地。

    （三）变更强制措施存在漏洞影响二审正常审理

    根据《刑事诉讼法》第56条的规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审的有关规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。实践中，有的被告人因缓刑而被释放后，出于种种原因考虑，设法弃保潜逃，规避刑事追诉。这种“逃保”行为对被告人来讲是利大于弊，只有程序上的不利后果，没有实体上的不利处分。在刑事二审程序中还发现强制措施变更存在另外问题，就是对被告人判处缓刑的案件，在上诉和抗诉期内，一审没有严格按照规定变更强制措施，而是一放了之，被告人外出打工或者四处流窜，不知其下落。这些情况，导致二审无法同被告人联系，影响了案件的正常审理。因刑事诉讼法未将此情形规定为程序违法。对此，二审法院无法控制，也难以纠正，导致一些案件难以在审限内审结。

    （四）证人出庭率过低

    《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”在司法实践中，证人出庭率一直很低。在我院的刑事二审开庭审理的案件中，附带民事诉讼案件有少量证人出庭作证，其它刑事案件几乎没有证人出庭作证。这不是宜昌存在的问题，而是全国各地普遍存在的司法难题。

    四、完善刑事二审纠错功能的对策

    （一）细化二审开庭审理案件的范围

    建议通过司法解释对《刑事诉讼法》第187条规定的“事实清楚”作出界定，基本明确哪些案件应开庭审理，哪些案件可以不开庭审理，就可以减少二审开庭程序的随意性。为此，应坚持以开庭审理为主，书面审理为辅的原则。应当开庭审理的案件的范围可以界定为：1、抗诉案件；2、事实不清或者事实可能发生变化的案件；3、证据不足的案件；4、有新证据的证据；5、量刑不当的案件；6、社会影响重大的案件；7、新型、疑难案件；8、作无罪辩护的案件；9、其他需要开庭审理的案件。

    （二）适当修改法院内部考核制度

    刑事上诉率本身就是难以控制的，上诉是刑事被告人的合法权益，只要有上诉审，就会出现上诉。企图以上诉率的考核来消灭上诉是不科学，也是有违人权的。改判、发回重审是二审发挥纠错功能的必然结果，是维护社会公平与正义的诉讼程序保障。二审不仅是要维护法律的权威，要维持原审正确裁判的权威性，当然更要担负纠错的审判功能，这是维护法律统一实施和司法整体一致性的必然要求。二审改判或者发回重审都是有必要的，这是极为正常的司法活动。因此，不要将上诉率、改判率、发回重审率作为考核指标。考核的重点应放在再审改判的情况。还要从制度上杜绝原审法院不当干扰二审正常审判活动的情况发生。

    （三）改善法院与检察院的工作协调机制

    建议对于事实清楚不需开庭审理的案件，若确需改判的，应当将卷宗移送同级检察院，征求检察机关的书面意见；对于新型案件定性或者法律适用争议大的案件应当征求检察院的书面意见；对于社会影响大的其他刑事案件的处理也有必要征求检察院的意见。以此强化检察院的法律监督职能，强化法院与检察院对法律适用的协调机制。

    （四）加强对“逃保”行为的惩戒力度

    建议通过司法解释来惩戒“逃保”行为，规范刑事强制措施的变更：一是规定弃保行为可以作为量刑加重处罚的情节；二是若一审变更强制措施不当，导致被告人弃保，应按程序违法处理，作为发回重审的理由。

    （五）加强对律师刑事辩护权利的保障

    强化控辩平等的司法理念，在二审中应进一步细化、完善有关律师阅卷的规范文件，为律师提供便捷、快速阅卷的条件。在庭审中要从程序上确保律师与检察官具有平等的发言权。

    （六）落实证人出庭作证制度

    将证人作证作为法定义务予以规定，在对证人进行询问记录固定证言的基础上，证人不必都到法庭上作证，要充分利用现代电子传媒技术，为证人远程作证提供方便条件；对于应当出庭作证而不出庭的证人应有相应的司法强制处分措施；强化对证人的保护措施以及经济补偿制度。

    （七）坚持无罪推定原则

    《刑事诉讼法》第140条规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。”刑事诉讼法第162条第三款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这是我国确立疑罪从无规则的显著标志，这是无罪推定原则的重要派生规则。无罪推定原则主要包括控方举证规则、疑罪从无规则、不得强迫自证其罪和非法证据排除规则等具体规则。如果指控的事实、证据不能证实犯罪或者依据收集到的证据定罪存在异议，则应作有利于犯罪嫌疑人的解释和处理，罪轻罪重不能确定时，应定轻罪，有罪无罪不能确定时，应判定犯罪嫌疑人、被告人无罪。但是《刑事诉讼法》第189条又规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。这条规定实际上同第162条的规定相矛盾，这不是严格遵循疑罪从无的原则，更不是坚持无罪推定。在这种情况下，会造成犯罪嫌疑人或者被告人人身自由受到侵犯，还会造成强制措施的滥用或者超期羁押。建议修改刑事诉讼法的上述规定，确立行之有效的无罪推定原则。

作者单位：宜昌市中级人民法院