一、关于子女探望权的问题

    随着目前公民法律意识的不断加强，子女的探望权越来越受到人们的重视。现行《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成，由人民法院判决。”在审判实践中，当事人往往就探望的时间、方式争执不下，而法院在实际操作中，由于没有具体的标准，判决结果往往是五花八门。笔者认为，行使探望权是法律赋予当事人的一项权利，也是有利于子女在父母离婚后身心健康的法律保障，但审判实践中往往由于探望的时间、方式上处理的不妥当，反而会对子女的健康成长不利。在审理中应注意以下几个方面：

    （一）充分做好双方当事人的思想工作

    要释明探望权对离婚后的子女成长的必要性，并明确探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方的父或母取得探望权，双方协议内容只是探望的时间或方式，而不是是否有探望权。行使探望权，实际上就是自然主张权，即只要不放弃，探望权就与直接抚养权同时成立。这种主张不需确权，而是探望方式和时间上的主张。夫妻在离婚时就必须像主张解除夫妻关系、子女抚养、财产分割、债权债务处理一样，主张行使探望权，并形成书面协议条款，与解除夫妻关系、财产分割等内容一并载入协议，作为日后行使探望权利和履行协助义务的依据。

    （二）根据案件具体情况灵活确定行使探望权的原则和具体方式

    离婚案件原因千差万别，当事人双方的心理素质、文化素质等参差不齐，因此，在确定探望权形式的方式和原则时不可能千篇一律，应尽量采取调解的方式确定，调解不成时应采取既让双方都能接受，又有利于子女成长的原则确定。例如，离婚后，男女双方不在同一地区的，可以选择在子女的放假期间确定一个合理的期限由一方行使探望权；离婚后双方仍在同一地区的，可选择在每月的第几个双休日由一方行使探望权，重大节假日比如“六一”、元旦、春节等探视权应交替行使；子女为学龄前儿童的，可确定由一方在场的情况下，到相关游乐场所由另一方行使探望权等等。总之，不论调解是选择什么时间、方式探望子女，都必须本着利于子女的身心健康成长、抚养方的抚养权利行使和探望方的感情交流、关爱心理传递的需要。

    （三）关于行使探望权的具体方式

    我们的新婚姻法并没有明确规定行使探望权的具体方式，只原则性的规定了确定探望方式的两种途径：我国婚姻法明文规定“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望方式问题上，有父母协议和法院判决两种方式，赋予了法官在有关探望权案件上的自由裁量的权力，也是非常必要的，因为每个孩子不同，每个家长的情况也不同，这类案件的判决就需要由了解案情的法官作出，而不能只依照一个抽象的法条，作出一刀切的判决。那么法院如何判决？从司法实践来看，在本着有利于子女身心健康成长的基本前提下，一般多遵照探望一词的基本内涵而确定。所谓探望，在《新编古今汉语大词典》解释为：一是看望、问候（动）；二是察看（动））：四处探望。因此探望方式的确定，多为以下两种类型：一是看望式的探望。具体是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女，其基本途径是会面，包括共同就餐、外出拍照、购物或在本地区游玩等。二是逗留式的探望。具体是指在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。其基本途径是：或是短期共同生活留宿数日；或是寒暑假在一起较长期的共同生活、外出旅游等。上述两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望，一般时间较短、方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活条件差，不利于子女的身心健康发展，应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。

在具体确定行使探望权的时间、地点时，应充分考虑子女生活、学习的方便，不可因探望权利的行使而破坏子女正常的生活。一是探望的时间，以周末（寒暑假）、离开幼儿园或学校时子女的空暇时间为宜，子女在幼儿园内或在校期间不应作为探望时间。探望的时间以白天的12小时内为宜。有些当事人的诉讼请求是希望在幼儿园内或上学的课间时间探望子女，而现实生活中离婚家庭的子女大多数不愿意在幼儿园或上学期间见到离婚后不与自己共同生活的父或母，因此，该类诉讼请求法官不应允许。二是不经常在同一地区居住的申请人，请求行使探望权的时间，以“五一”、“十一”及寒暑假期间为宜。三是对探望时期是否留宿问题，若夫妻双方若能协议解决（有抚养权一方同意），法院一般应予准许；反之，法院不宜强行判决探望权方有留宿子女的权利。四是对于强行判决案件的地点，原则上应以子女的居住地为基点。对于，在同一城市的居住的，应允许探望权一方从子女的居住地接走，并确定送回时间；对不在同一城市的居住的，一般不应允许探望权一方将子女从居住地区接走，但寒暑假及节假日期间除外。

还应该指出的是，如果行使探望权的父母一方身体健康、经济状况等条件发生变化，需要对原定的探望方式进行变更的，应先由父母双方进行协商，协商不成的，可另行起诉，由人民法院作出裁决。

    （四）审判实践中应充分保证探望权的行使，一方无正当理由拒绝对方行使探望权的，另一方有权申请人民法院执行

    从我国目前的司法实践看，探望权纠纷最大的问题是执行。尽管新婚姻法第48条规定：对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。但是，由于探望权涉及到当事人双方及子女的学习、生活、人身等诸多方面，直接强制执行有许多不合情理之处。而且，对子女探望权判决或裁定的强制执行不利于被探望子女的身心健康。依新婚姻法的立法精神，是否有利于子女身心健康是衡量父或母探望行为的根本标准。人们可以想象，享有探望权的一方在执行法官、法警的陪同下探望子女，或因违反判决或裁定规定的方式、时间和地点探望子女而受到处罚，都会给子女的身心健康造成伤害。因而探望权案件的执行难的问题显得尤为突出，必须引起高度重视。人民法院可先对有协助义务而拒不履行的当事人做好思想工作，消除其对对方行使探望权的对立情绪，或会同过错方所在村委会、居委会或单位的领导进行教育与疏导，进一步明确离婚双方在探望问题上所应当享有的权利和承担的义务，以及相应的法律后果；或对说服、教育无效的，根据我国婚姻法第48条的规定，由执行法官和法警依法强制执行，实现权利人的探望权；如仍拒不协助的，可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条之规定，可以视情况对拒不履行判决或裁定义务的责任人采取罚款或拘留措施，以确保当事人探望权的真正实现。

    （五）对一方行使探望权不利于子女身心健康的要及时中止探望权

    所谓探望权的中止，是指探望人符合探望权中止的法定理由时，由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。探望权中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利，中止探望权对探望权人影响巨大，法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”法律规定探望权的宗旨是为了离婚后子女的身心健康，而这条规定虽是对探望权人权利行使的限制，也是为了子女身心健康。因此，审判实践中，一方有证据证明对方行使探望权不利于子女身心健康的，一经查证属实，应立即中止其探望权的行使。待该原因消失后经行使权利的一方申请，经查证属实的可恢复其探望权的行使。

    本条采取了概括主义的立法模式，没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形，有待于最高人民法院在司法实践中积累经验后作出司法解释。在有关司法解释出台之前，人民法院在审理请求中止探望权的案件时，笔者认这，以下情形应作为“不利于子女身心健康”的因素。一是未成年子女未满2周岁期间；二是申请探望权一方有虐待、暴力倾向或正在受刑事处罚期间；三是申请探望权一方患有重大或传染性疾病（精神病患者除外）期间；四是申请探望权一方有教唆青少年违法犯罪的行为；五是利用探视机会将子女藏匿起来的；六是申请探望权一方系参加邪教组织的。另外，在离婚案件庭审过程中，以种种不符合法律的借口，坚决拒绝抚养未成年子女的一方当事人申请探望权的，由于拒绝抚养未成年子女行为，既违反法律规定，又不符合公序良俗的道德风尚要求。笔者建议，人民法院也可中止拒绝抚养未成年子女的一方1-2年的探望权。另外，父母因犯罪被收监并不是中止探望权的必然原因，被监禁的父母与自己子女的权利义务关系也并不因入狱而消除，除非父母是因对子女有犯罪行为而入狱。但是在实践中，考虑到父母犯罪在押可能对子女的身心健康产生不利影响，当在押成为一种现实的视觉刺激时，这种不利影响尤甚，所以如果子女年龄过小，一般也可酌情考虑中止犯罪在押父母的探望权。

    （六）子女在探视权的执行中拒绝探望的问题

    实践中，探视权在执行过程中，有时会出现子女拒绝探望的情况。笔者认为，面对此种情况，执行法官应根据不同情形区别对待。执行法官首先应当根据子女的具体年龄和实际辨别能力，正确判断出子女拒绝自己父或母进行探望的真正原因，然后对症下药，依法处理。对于是子女自己确实不愿意接受探望，比如子女年龄较大（例如已年满10周岁），有自己的判断能力，就应当裁定中止执行，不能强制执行；对于子女是受直接抚养子女一方当事人或家人的教唆、利诱、恐吓而表示不愿接受探视的，人民法院就应当继续执行案件。此时法官可根据案件的具体情节对直接抚养子女的父母一方进行批评教育，必要时可采取罚款、拘留的强制措施，责令其改正自己的错误行为。同时执行法官责令直接抚养子女的父母一方配合法官对子女进行思想教育，以说服子女同意并接受父母另一方的探视。

作者单位：西陵区人民法院