在现实社会中，往往出现违法行为的竞合，尤其是假冒商品和伪劣商品两种行为的竞合机率极大。对于竞合的违法行为，法律通常规定了处理竞合关系的原则。即只能采用某一部法律、法规对违法当事人进行处罚，而不能按照不同的法律重复追究其法律责任。在行政处罚过程中，行政机关往往仅就举报的一种违法行为进行处罚，这样容易出现一事重罚的情形。同时，行政执法要作到事实清楚，证据确凿。如何把握证据的“成熟性”原则？尤其是涉及到假冒伪劣商品行为时，对厂家的鉴定结果如何使用等，这是实践中存在的矛盾症结。

    【案例索引】

    神农架林区人民法院（2010）神行初字第6号行政判决书，2010年12月12日。

    宜昌市中级人民法院（2011）宜中行终字第00016号行政判决书，2011年4月14日。

    【案情】

    原告：北京鼎星科技有限公司（以下简称北京鼎星公司）。

    被告：湖北省神农架林区工商行政管理局（以下简称神农架工商局）。

    2010年5月14日，被告接到陕西西北林业机械股份有限公司（以下简称西北公司）的举报：原告销售给神农架国家级自然保护区管理局的30台“峰林”牌6MF-28风力灭火机为假冒其公司的产品（附相关证明）。被告于当日立案，后对原告存放在神农架国家级自然保护区管理局仓库的30台风力灭火机进行现场检查并扣押。原告授权的销售人员郭晓彦进行在询问中陈述该批灭火机是从创世夏汉（北京）科技公司（提供了该公司出具的货款收款收据）购进后销售的。2010年6月13日，西北公司证明未向创世夏汉（北京）科技有限公司销售过“峰林”牌任何产品。2010年5月20日，被告作出神工商听告字（2010）32号《行政处罚听证告知书》，7月13日举行行政处罚听证会，7月15日，被告针对原告在听证会上提出质疑的相关证据进行复核，委托西北公司对涉案产品进行鉴定，同年7月16日该公司出具“该产品不属其公司生产”的《鉴定报告》。2010年7月30日，被告作出神工商处字（2010）51号行政处罚决定书，认定原告销售给神农架国家级自然保护区管理局30台“峰林”牌灭火机属冒用他人厂名、厂址的行为。根据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条的规定，责令改正违法行为、没收冒用他人厂名、厂址的30台“峰林”6MF-28型风力灭火机、罚款3万元的行政处罚。原告不服，向湖北省工商行政管理局申请行政复议。湖北省工商行政管理局于2010年10月11日，以“鄂工商复决字（2010）15号《行政复议决定书》”，作出了维持的决定。原告仍不服，遂于2010年10月25日向神农架林区人民院提起行政诉讼。

    原告北京鼎星公司诉称，被告神农架工商局作出的神工商处字[2010]51号《行政处罚决定书》证据不足，所依据两份“鉴定报告”不能作为证据使用。1、鉴定内容虚假，结论错误。2、鉴定程序不合法。3、被告行政处罚违反法定程序，剥夺了原告申请复检、陈述、质证、申辩的权利。综上，请求人民法院撤销被告作出的神工商处字（2010）51号《行政处罚决定书》，并判令被告赔偿原告货物损失43500元、差旅费20000元，合计63500元。

    被告神农架工商局辩称，1、鉴定内容真实，鉴定程序合法。2、行政处罚符合法定程序。在充分听取当事人陈述意见的前提下对实物和证据进行复核。陕西公司于2010年7月16日提供的鉴定证明与原告在听证会上举证的2010年5月14日的鉴定证明一致，相互印证，不需要重新举行听证。综上，请求人民法院维持神工商处字（2010）51号行政处罚决定。

    【审判】

    神农架林区人民法院审理后认为，被告接到陕西西北林业机械股份有限公司的举报后，依法进行立案调查，且履行了告知、听证等有关程序，其处罚行为符合行政处罚法和工商机关行政处罚程序规定。根据生产企业出具的证明，办案执法人员现场检查取得的证据，结合原告无正当理由不能提供涉案货物的合法来源等情况，认定原告销售给神农架国家级自然保护区管理局30台“峰林”牌6MF-28型灭火机属冒用厂名、厂址的行为，符合法定程序，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、最高人民法院《关于执行〔中华人民共和国行政诉讼法〕若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：

    一、维持被告神农架工商局于2010年7月30日，以神工商处字（2010）51号《行政处罚决定书》，作出行政处罚的具体行政行为；

    二、驳回原告北京鼎星公司要求被告神农架工商局赔偿损失的诉讼请求。

    原告北京鼎星公司不服一审法院的判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉称：被上诉人作出处罚决定证据不足。1、西北林机公司出具的《风力灭火机鉴定证明》属于证明材料，不属于鉴定结论。2、西北林机公司不是法定的检验机构。3、《风力灭火机鉴定证明》和《鉴定报告》内容虚假，上诉人销售的风力灭火机就是西北林机公司生产的。

    被上诉人行政程序违法。1、听证结束后，被上诉人仍收集证据，且未就该证据履行法律规定的有关程序。2、被上诉人在进行所谓鉴定时，将上诉人销售的全部风力灭火机全部开箱，违反了相关法律规定中“妥善保管、不得随意动用”和抽检的规定。

    上诉人请求撤销原审判决，撤销被上诉人作出的神工商处字（2010）51号行政处罚决定，并判决被上诉人赔偿上诉人损失63500元。

    被上诉人神农架林区工商行政管理局答辩称，其作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

    当事人向原审法院提交的证据已随案移送宜昌市中级人民法院，二审认定的案件事实与原审相同。

    宜昌市中级人民法院认为，本案被诉具体行政行为是被上诉人作出的神工商处字（2010）51号行政处罚决定，双方当事人争议焦点：

    （一）上诉人销售的是否是假冒他人厂名、厂址的产品

    1、作为“峰林”牌灭火机的合法生产厂家，西北林机公司有资格和能力对市场上销售的该产品进行鉴别，并作出是否系其生产的鉴定结论。在《风力灭火机鉴定证明》和《鉴定报告》中，西北林机公司的鉴定人员详细列明了上诉人销售的产品与该公司产品的差别，内容清楚。因此，两份鉴定结论合法，被上诉人将其作为定案证据正确。

    2、从两份鉴定结论看，上诉人销售的产品在众多零配件、外包装、标牌上都与西北林机公司产品存在差异，这些差异并未被其他质量检验机构掌握和知悉，西北林机公司根据其产品的独特标志、特征鉴别真假。因此本案不需要其他质量检验机构进行鉴定。

    3、被上诉人认定上诉人销售了假冒他人厂名、厂址的产品，而不是认定上诉人销售的产品质量不合格。产品质量不合格是指产品不符合国家标准或其他标准，但只要是假冒了西北林机公司的厂名、厂址，其同样属于违法行为。

    （二）被上诉人行政程序是否合法

    1、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十条只规定被告在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据，相关法律并未规定被告在听证后不能收集定案证据。因此，本案听证后，被上诉人委托西北林机公司出具《鉴定报告》，并未违反法律规定，且《鉴定报告》和《风力灭火机鉴定证明》的鉴定结论一致。虽然，未向上诉人送达西北林机公司出具的《风力灭火机鉴定证明》，但在听证会上，被上诉人已向上诉人出示了该证据。在上诉人未提出复检申请的情况下，被上诉人委托西北林机公司再次鉴定，并在行政处罚决定作出前送达上诉人。故上诉人的该主张不能成立。

    2、第二次鉴定时，被上诉人将扣押的风力灭火机全部开箱是为了查清上诉人销售的是否全部属于假冒产品，必须全部开箱。尽管开箱时上诉人工作人员未到场，但被上诉人是在有关基层组织代表在场情况下实施的该行为，而且还进行了全程摄像并制作了现场笔录，西北林机公司鉴定人员检查完毕后，被上诉人对风力灭火机重新进行了封存，被上诉人该行政程序合法。

    经审查，被上诉人作出行政处罚决定的其他事实认定、适用法律和行政程序均合法。由于被上诉人作出的行政处罚决定合法，上诉人请求赔偿经济损失的诉讼请求不能支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

    【评析】

    本案争议的问题，在一审和二审部分已经进行了透彻的分析和精辟的见解，尤其是二审判案理由部分让我受益匪浅。对于该案几乎无话可说，然而，因此案引发了我在行政处罚以及证据采信方面的一些思考。

    （一）假冒商品和伪劣商品的区别和联系

    假冒伪劣商品是指那些含有一种或多种可以导致普通大众误认的不真实因素的商品。假冒伪劣商品可以分为假冒商品和劣质商品两种类型。假冒商品是商品在制造时，逼真地模仿别人的产品外形，或未经授权，对已受知识产权保护的产品进行复制和销售，借以冒充别人的产品。在当前市场上主要表现冒用、伪造他人商标、标志;冒用他人特有的名称、包装、装潢、厂名厂址;冒用优质产品质量认证标志和生产许可证标识的产品。伪劣商品是指生产、经销的商品，违反了我国现行法律、行政法规的规定，其质量、性能指标达不到我国已发布的国家标准、行业标准及地方标准所规定的要求，甚至是无标生产的产品。假冒商品和伪劣商品，既有区别又相互联系，是可以互相转化或相互包含的相同类型的商品。在现实社会中，往往出现违法行为的竞合，尤其是以上两种行为的竞合机率极大。违法行为的竞合是指同一行为触犯了两个或者两个以上的同类性质的法律，产生了不同的法律评价。对于竞合的违法行为，法律通常规定了处理竞合关系的原则。如果法律对违法行为的竞合没有明文规定适用原则，则可以根据个案的情况，按照特别法优于普通法、上位法优于下位法、后法优于前法等规则处理。但无论如何，只能采用某一部法律、法规对违法当事人进行处罚，而不能按照不同的法律重复追究其法律责任。否则就违反了一事不再罚原则。在本案中，笔者认为如果当时在行政处罚中，能会同质量技术监督部门对其产品质量合不合格一并进行监督处理，是否会更妥当一些，若检查出该商品质量不合格是否应按照法条竞合原则选择适用对生产、销售伪劣商品的处罚呢？这样既可避免了厂家之间的打击“窜货”行为，又可避免出现一事重罚的情形，更让被处罚人心悦诚服。

    （二）厂家鉴定结果如何使用

    行政执法要作到事实清楚，证据确凿。但何谓确凿？如何把握证据的“成熟性”原则？立法没有给出明确的答案。不少学者认为，不同的办案程序对证明程度的要求也不同。行政程序对证据的要求介于民事与刑事二者之间，行政机关有责任将当事人违法，具体行政行为合法的事实证明到清楚而有说服力的程度。在该案中，争议的主要焦点就是：被上诉人根据西北林机公司出具的《风力灭火机鉴定证明》和《鉴定报告》，结合上诉人一直无法提供其销售产品系来源于合法厂家的任何凭据，认定上诉人销售了假冒他人厂名、厂址的产品。上诉人不服，认为自己销售的风力灭火机就是西北林机公司生产的，并非假冒他人厂名、厂址的产品。这里就涉及到对厂家的鉴定结果如何使用问题？

    1、厂家的鉴定能否采用

    （1）行政处罚中，能够证明当事人违法行为存在与否的一切事实，只要具备关联性、合法性和真实性，都可能成为证据。一切具有权利能力和行为能力的人和单位，都具有作证的能力。一切可能知道事实真相的人，都是我们调查取证的对象，生产厂家当然也不例外。正常情况下，厂家确能通过产品的外观、内在特性、防伪技术等特殊的方法鉴别真伪，这些方法可能还不为执法部门和法定检验机构所掌握。

   （2）1998年11月4日《国家工商行政管理局关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件的依据问题的答复》工商公字（1998）第254号，“在没有专门技术鉴定部门进行鉴定的情况下，产品生产企业出具的证明是处理案件的重要依据。但是否作为定案的唯一证据，应当根据具体案情确定”。

   （3）《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十条“关于办案证据的确认问题”中指出：质量技术监督行政执法部门经过查证，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结论和提供的其它证明材料，作为认定该产品真伪的依据。

    因此，根据上述规定，在认定某一产品是否为本厂生产时，厂家有证明能力，鉴定结果应当得到重视。正如不能否认刑事案件中受害人的证人资格一样，我们不能因为厂家是利害关系人，甚至在某些案件中是举报人，就简单地否定其证人资格，证明能力。同时，也不能因为厂家不是法定鉴定机构就排除其鉴定结果的使用。即使作为一般的证人证言，厂家鉴定也是非常有证明价值的。当然，根据司法解释，在证明力的认定上，法定鉴定机构的鉴定结果要优于厂家鉴定结果。

    2、厂家的鉴定如何采用？在现（下转第51页）（上接第47页）实社会中，一些企业试图借助行政执法权，来规范其所规定的销售秩序，指鹿为马地出具虚假鉴定结果，对不按确定的渠道进货的销售商进行惩罚，打击“窜货”行为。这使许多人对厂家鉴定产生了真实性的怀疑。在这种情况下，笔者认为真品假货争执不下，如果缺乏其他证据材料佐证，显然不能得出有说服力的结论，证据不够充分时，不能贸然下结论，不能简单地以一纸厂家鉴定结果作为定案依据，厂家鉴定固然重要，但不能盲从，查证属实才是问题的关键，尤其是当销售商坚称所销售的产品为真品时。其实不仅对厂家鉴定结果，对其他所有证据，包括法定检验机构的检验报告，都需要查证，存在明显错误的，一样不能采信。当然，本案中，只涉及到是否冒用厂名、厂址及公司生产的产品行为，而未涉及产品伪劣问题，厂家鉴定结果经查证，可以作为定案证据使用。这是因为，某种产品是否为被假冒的生产企业所生产，最有发言权的当属被假冒的生产企业，其证明材料最有说服力。但值得注意的是：在行政诉讼过程中，当事人提供的证据纷繁复杂、真伪并存，因此法官必须运用证据采信规则以及断案经验对证据进行鉴别审查，从而找出可定案证据以正确认定案情事实、确保司法公正。

    （三）行政机关在听证后收集定案证据是否合法

    最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据。”该条只规定被告在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据，并未规定行政机关在实施行政行为后不能收集定案证据。本案中，上诉人提出异议：认为在听证结束后，被上诉人仍收集证据严重违反法定程序。经查，2010年7月13日被上诉人举行了行政处罚听证会，于当月15日委托西北林机公司进行鉴定，16日该公司出具《鉴定报告》。2010年7月30日被上诉人作出神工商处字（2010）51号行政处罚决定。由此可以看出，被上诉人在听证后，作出处罚决定前委托西北林机公司进行鉴定，时间上并未违反上述法律有关规定，即使被上诉人在作出处罚决定后自行收集，只是不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据，并未规定行政机关不能收集定案根据。故依据有关法律规定及综合全案实际情况，被上诉人在听证后收集定案证据是合法有效的。同时，本案中上诉人请求撤销原审判决，撤销被上诉人作出的神工商处字（2010）51号行政处罚决定，根据《行政诉讼法》第54条规定，被告作出具体行政行为违反法定程序，即构成具体行政行为被撤销的条件。但被告违反法定程序收集证据，不能等同于被告违反法定程序作出具体行政行为。笔者认为，被告收集证据严重违反法定程序和一般违反法定程序是有显著性区别的，只有严重违反法定程序收集的证据才是无效证据。但立法未有明确解释，尚需一个明确的意见对其进行指导。

作者单位：神农架林区人民法院