一、关于释明权制度的起源及本质的涵义

    释明权源于德语，是一个与职权主义诉讼模式伴生的概念，早在1877年的德国民事诉讼法中就有关于法官释明的规定[1]，是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能[2]。学理上将释明权分为积极的释明和消极的释明。消极的释明是指通过询问当事人，以理解当事人的意思。积极的释明是指提示当事人应当主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题举证，《证据规定》第35条规定的正是法律对积极释明的规定。

    随着垄断资本主义发展，当事人主义所固有的诉讼滥用、程序繁复、裁判迟延等弱点越来越不适应处理社会纠纷的需要，社会本位思想的兴起，法官职权主义开始盛行，法官释明理论逐渐为各国接受，上世纪80年代以来，两大诉讼模式融合，作为法官职权主义的应有之意、当事人主义的有益补充和修正的释明权制度，成为世界各国诉讼模式的发展趋势。从某种程度上来说，释明制度是两大诉讼模式的交锋的胜利果实，也是我国诉讼制度发展的必然。[3]

    二、正确评估《证据规定》第35条规定的利弊

    （一）《证据规定》第35条规定的必要性 

    1、有利于实现社会公正。诉讼中的程序公正和实体公正，是实现社会正义的保障。我国现阶段当事人的素质、法律意识有限，法官在平时办理案件中，经常遇到一方当事人具有丰富的专业知识和法律知识，或者具有丰富的诉讼经验，或者有能力聘请专业律师，而另一方当事人连最基本的法律用语的含义也不明白，亦无力聘请律师，而处于一种相对十分不利的地位上。此时，法官行使释明权，明确当事人的主张，提醒当事人提供补充与案件有关的证据，排除、更正不适当的请求，平等地保护双方当事人的诉讼权利，实现当事人平等原则。在证据表明已经存在“当事人一旦主张就可能获得支持的事实、但因其不懂得而未提出”的情况，如果仅仅因为当事人没有主张即判定其败诉，显然有悖于实体公正的维护。所以法官应当行使“释明权”来帮助较弱的一方提出主张和证据，平衡当事人双方的诉辩能力，避免给实力不均等的当事人造成实质上的不公正。

    2、有利于提高司法效率。民事诉讼是一个通过正当的程序恢复正义，使争议的法律关系恢复到争议前的状态的过程。定纷止争是诉讼的根本目的，保护当事人合法权益是诉讼的宗旨。法官通过行使释明权，使当事人的主张、请求得到了明确的表述，提醒当事人充分提供相关证据，陈述事实理由，为查明事实奠定基础，减少当事人上诉、申诉的可能，缩短了诉讼周期，减少当事人的诉累，避免当事人重复诉讼的行为，节约了国家司法资源，提高了司法效率。

    3、有利于实现诉讼目的。当事人因为诉讼请求不正确而导致撤诉或者驳回起诉，即使能够结案，但是矛盾没有根本解决，达不到诉讼的根本目的。在当事人提交的证据事实关系清楚的情况下，向当事人释明法官心证的过程有利于真正解决纠纷。在当事人的诉讼实力不平等的情况下，法官的释明也有利于正当程序的进行，一次性最大化解决争议，为诉讼目的的实现提供制度保证。法官在诉讼过程中始终保持其消极、被动的角色，按照法定的举证规则裁判，其结果难以使当事人服判息诉。所以，如果只是因为当事人把自己的诉讼请求提出不够准确、清楚，或者是因为当事人的诉讼请求和他的主张的事实没有完全协调一致起来就判决当事人败诉，不能案结事了，有违设立民事诉讼公力救济的目的。

    （二）对《证据规定》第35条规定适用的正本清源

    一些学者质疑《证据规定》的第35条，主要是因为司法实践中存在着对释明的价值争议，而这些问题直接影响着释明权的正确行使。因此，正确认识这些问题，排除释明权行使上的认识误区，对正确发挥释明的司法功能意义重大。

    1、不利于维护法律统一性和威严性。第一，由于法律规定泛泛，不利于法官实际操作，释明的尺度难以把握。第35条对于法官释明的情形规定的过于宽泛，未规定任何条件的限制，对法官告知的时间、方式均未作明确规定，在实践中操作不统一。第二，我国目前法官的素质参差不齐，如果承办法官认为当事人请求与证据不符，告知当事人变更诉讼请求后做出判决，当事人上诉到上级法院，上级法院认为初审法院审理有误，当事人原本的诉求是正确的，从而引起的改判、重审的风险，不仅在一定程度上增加了讼累，更导致当事人对法律威严性和统一性信心的丧失。第三，法官释明的责任后果保障制度缺乏。特别是因为告知不当被二审法院否定原判，当事人因遵循人民法院的不当告知而造成的损失只能由自己承担，不能按照国家赔偿法的规定要求履行告知义务的法院承担民事责任，对该当事人来说是不公平的，更有甚者，会在法院和当事人之间产生不必要的矛盾，造成不必要的麻烦及不良的社会后果。实践中往往容易出现释明不当的情况，从某种意义上来说，第35条就如同是教当事人如何去补充诉讼证据，似乎向当事人提供这样的信息：以现有的证据进行诉讼是要败诉的。这样对当事人来说无异于未审先判，泄漏审判机密。

    2、容易造成对法官的中立性的误解。行使积极释明权提示当事人提出主张或者变更诉请，容易造成对当事人的不恰当诱导，无论初衷多么公正，积极释明都意味着对一方当事人单方面援助，容易引起人们对于法官中立性、公正性的怀疑。在实践中，有些法官对该法条做扩大理解，一味鼓励当事人变更诉讼请求，造成诉讼程序缺乏稳定性，与法官作为裁判者的超然性地位不适应，另一方当事人会误以为法官在公开袒护另一方当事人，或认为法官在帮助另一方当事人。有些当事人因自身文化较低的影响，在诉讼过程中不知道法律规定，也不知道如何举证，偏执地认为到了法院，法官就应该为他处理好一切，对法官要求自己举证等诉讼行为不予配合，把法官给对方当事人的合理释明当作是帮助或偏袒对方，产生不满或抵触。

    3、释明权行使中的消极因素不属于制度设计缺陷，完全可能避免。笔者认为，不可否认释明权行使中可能出现某些消极因素，但是可以通过其它原则和方式有效避免的，我们不应漠视其自身价值。笔者认为该条的适用不违背当事人自由处分原则。《证据规定》 第35条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。可见，法院只是尽到“应当告知”的义务，是否接受法官的释明，最终由当事人自己决定。如果法条规定的是“法院应当变更当事人诉讼请求”则超越了当事人主义的限制，违反处分主义的基本原则，构成“诉外裁判”。实践中可能出现一部分法官强制当事人变更诉请的做法，但只是个别的操作性错误，而非法律本身的弊端。再则，该条的适用不违背法官公正性原则。形式公正和实质公正是公正性的重要内容。从一次性最大化解决当事人纷争的角度来看，第35条的规定是值得肯定的。由于我国正处于社会转型期，落实司法的公正高效，体现司法的公平正义是优先要解决的问题，而正确的行使释明权是实现上述目标的有效手段。法官释明权制度确立的目的，就是要平衡当事人之间诉讼地位，防止因当事人诉讼对抗能力的不均衡导致不公正的审判结果，最大限度的保护当事人的合法权益，提高社会效率。在现实社会中，由于受政治、经济、文化、教育等因素的影响，诉讼当事人之间存在着文化素质、法律意识、经济状况的差异，导致该胜诉的不能胜诉，这种审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公平、公正审判目标的讽刺。因此，法官在一方当事人与另一方当事人诉讼对抗不均衡的时候，就应该行使释明权，使法律事实最大限度地与客观事实相统一，保证审判结果的公平正义性。对于当事人中一方的弱者来说，法官通过释明权给予他们一定程度的特殊保护，进行一定的法律援助，实际上是维护了诉讼中起点和机会的平等。

    因此，我们不应对释明制度的价值进行质疑，而应大胆地适用。

    三、《证据规定》第35条的规范适用应注意的几个问题

    《证据规定》第35条本身的积极意义是应该肯定的，是我国法律对于释明制度的积极探索，但在实践中还存在着具体操作的问题，因此如何把握适用法律“度”的问题就显得尤为重要。最高法院对这一问题的态度是持开放性态度的，希望一线法院能够摸索出一种较为妥当的操作方式。笔者认为，正确行使释明权，首先应正确把握第35条适用的范围和限度。由于该规定的概括性较强，在适用中难免引发一定的诉讼风险，不少法官在实践中比较慎重，甚至惧于履行。法律本身只能体现一种价值取向，明确什么是法律认可或者法律持否定评价的，不可能就释明权的具体限度做文字上的规定，其操作性主要还是取决于法官的办案经验和职业道德。释明权范围过于宽泛，容易陷入职权主义；释明权范围过于狭窄，则不能弥补当事人主义的缺陷[4]。笔者认为，除了在适用该法条时应把握恪守中立原则和必要限度原则外，还应注意以下几种适用条件及限度。

    （一）当事人诉讼实力不平衡

    正如日本著名民事诉讼法学家谷口安平所说“法官地位的消极要以当事人攻防地位的大致均衡为前提”，因此在当事人诉辩能力悬殊时，法官应当“提出一些有分量的建议”[5]。这也正是设立积极释明制度的初衷。由于我国尚未实行强制律师诉讼制度，在实践中往往会遇到双方当事人诉讼实力相差悬殊的情况。在这种情况下，法官可以对实力较弱的一方适当偏重，但并不意味着对诉讼能力较强的当事人不释明。因此，此种情况的释明应当以平衡双方诉辩能力为限，以免因释明而给当事人留下法官偏袒对方的感觉。同时，法官的释明一般应在双方当事人到场的情况下进行。若只有一方当事人到场的释明,法院应将释明内容记载于笔录,以便对方当事人查阅。对于重要的释明，法院还应告知或者提示对方当事人释明的内容，以保障双方当事人对等的辩论机会，如果未将释明的情况告知对方当事人,其结果实质上削弱了对方当事人的诉讼能力，同样构成释明不当。[6]

    （二）当事人对法律理解不正确

    当事人因为自身文化素质和法律素养的偏失而导致对法律有关规定的含义和法律适用的理解错误的，法官应当按照通常的解释为当事人释明。法官应当探知和把握当事人陈述的真实意图，法官对当事人的提示或发问只限于促使当事人进一步说明、补充、完整其意图为目的，而不是与当事人的真实意思相反，更不能按法官单方面的意志进行释明。在这种情况上应当以当事人足以清楚法官释明的意图，明了自身诉讼行为的后果和案件的审理趋势，并且不至于损害另一方当事人的合法权益为限度。

    （三）当事人诉讼行为明显不当

    当事人的诉讼行为如有明显不适当，法院可以要求其除去或变更不当之处。例如当事人在违约之诉中提出精神损害赔偿，显然无胜诉可能，法院可以行使释明权令其除去。或者当事人诉讼主体不适格，如将法人内部的机构作为被告，侵权人的法定代理人直接作为原告，法院应行使释明权，通知起诉人对不适格的被告或原告予以更换。

    法官行使积极释明的主要内容应当包括具体适用的法律，对相关法条的通常性理解以及可能承担的法律后果。现有法律存在漏洞和分歧，具体的法律关系属于法律交叉规定的，实践中尚需进一步探讨的，或者案件事实本身存在争议的应当尽量了解当事人的真实意图，并向当事人说明可能存在的诉讼风险，让当事人在充分了解法律时会对自己案件的胜负作出比较理性的判断，减少了不必要的上诉、申诉，实现了息诉和保障社会稳定的目的，因此从某种程度上来说，法律本身的释明更为重要。但是对于当事人完全未主张的事项，法院无释明的必要。如原告要求被告偿还债务，虽然已经过了诉讼时效，但如果被告没有以此抗辩，则法官不能主动释明。否则法官在诉讼中直接扮演了律师的角色，成为了被告的代理人。

    除上述几种情况以外，法官的释明应当以消极释明为主。但是确保释明制度的积极作用，必须要明确一点，根据“谁主张、谁举证”的法律基本原则，想要更好地适用释明制度就必须强化当事人的举证责任。当事人以诉讼手段解决纠纷，就应当承担相应的诉讼风险，不应当对释明权作扩大解释。片面地强调法官的释明，会使法官陷入既是“发令员”又是“参赛选手”的尴尬困境中。法院进行释明在一定程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度时则为违法”。[7]

    （四）第35条适用的时机

    法律规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，而不受《证据规定》第34条关于当事人变更诉讼请求必须在举证期限届满前提出的限制，即法官随时可以向当事人释明这一情况。但是为了最大化实现诉讼目的，保证案件的正确审理，法官的释明应当在查明案件真实情况和法律关系的情况下进行，且当法官释明意见不被当事人接受时，不能重复释明或强迫当事人接受，而应当尊重当事人的处分权，按当事人原来的诉讼请求及时作出判决，以免延误案件的审理，造成法院和当事人之间不必要的矛盾或者加深当事人之间的矛盾。另外，当事人接受法官释明更改诉请，但是通过庭审或新证据的提交，法官认为原先的释明有错误，应及时通知当事人再次变更诉请，实现公正是审判的终极目标，应当允许法官纠正错误或者减少错误的影响，以求最终实现实体正义。

    任何法律制度的设立，都是通过利弊的权衡来实现社会追求的特定价值，释明制度也是如此。在法律价值的位阶和基本原则的取向上，释明权更趋向于实体的公正和司法的效率。法律规定本身只是一种价值取向的表明，具体的操作有待在实践中不断发展和完善。释明制度是诉讼制度发展的必然，在司法实践中更应当结合实际情况，具体问题具体分析，在不违背基本原则的前提下，实现实体正义的追求和司法效率的最大化。

  注释 

[1]赵钢：《论法官对诉讼请求变更事项的告知义务》，载《法商研究》，2005第6期，第112页。

[2]骆永家等著：《阐明权》，载于《民事诉讼法之研讨》（四）第169页，台湾三民书局出版。

[3]按照目前的通说，两大诉讼模式分为职权主义和当事人主义，职权主义主要包括是职权调查主义、职权探知主义和职权进行主义；当事人主义主要包括是处分主义、辩论主义和当事人进行主义。

[4]江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》， 载陈光忠、江伟主编《民事诉讼法论丛》第6卷第344页。

[5][日]谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义和诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第49页。

[6]熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例》，载《比较法研究》2004年第6期。

[7][日]谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第118页。

  参考资料：

1、赵钢：《论法官对诉讼请求变更事项的告知义务》，载《法商研究》，2005第6期。

2、骆永家等著：《阐明权》，载于《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局出版。

3、江伟、刘敏：《论民事诉讼模式的转换与法官的释明权》， 载陈光忠、江伟主编《民事诉讼法论丛》第6卷。

4、[日]谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义和诉讼》，中国政法大学出版社1996年版。

5、熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例》，载《比较法研究》2004年第6期。

6、柴发邦主编：《体制改革与完全诉讼制度》，中国人民大学出版社 1991年版。

7、李祖军：《民事诉讼目的论》，北京：法律出版社，2000年6月版。

  作者单位：西陵区人民法院