近年来，由于立法原因、行政权的扩张与大众人权意识提高的矛盾以及行政、民事诉讼终极目标的不同，导致行、民交叉案件越来越多。以下是笔者所在法院受理的三起行、民交叉案件：

    案例一、李某等人诉陈某等人股权转让纠纷；诉某工商局行政处罚决定案

2004年9月25日,某磷矿公司股东陈某、李某、易某与李某、曹某（以肖某的名义）签订一份“股东出资额转让协议”。该协议约定，某磷矿公司原股东陈某等三股东将其出资额50万元有偿转让给李某、肖某；李某、肖某各占股份50%；受让方将转让出资额一次性支付给出让方。同年10月21日，该公司向某工商局（以下简称工商局）称申请办理公司股东、组织机构成员及法定代表人变更登记，公司股东由陈某等三股东变更为李某、肖某，法定代表人由陈某变更为李某。后由于肖某出资额不到位，李某又先后三次以公司名义向工商局申请变更登记，工商局均予以准许。2005年9月14日，肖某向工商局投诉称：“公司的后三次变更登记，本人未参加公司股东会议，未在股东会议和股东出资额转让协议上签字”。在工商局接到肖某的投诉后，陈某等三股东与李某、李某之父李某某又签订了一份“股东出资额转让协议”。协议约定：陈某等三股东将其出资额依法有偿转让给李某、李某某；陈某等三股东将磷矿公司货币出资50万元转让给李某、李某某；李某、李某某各占股份50%。协议第６项“以上转让款已于2004年10月21日由李某支付完毕”，用以说明转让款李某早已支付。该协议落款出让方陈某由受让方李某签名。2005年10月18日，李某、李某某向法院提起民事诉讼，要求法院确认同年9月18日与陈某等三人签订的“股东出资额转让协议”合法有效。同年11月22日，某工商局认为，磷矿公司先后办理的四次公司变更登记属于提交虚假证明文件取得公司登记的行为,并作出行政处罚决定：“１、对磷矿公司后三次办理的公司变更登记予以撤销；２、对磷矿公司2004年10月21日办理的公司变更登记，限60日内予以改正”。李某不服该处罚决定，向市工商局申请复议。市工商局经复议后，维持了对区工商局的处罚决定。2006年3月27日，李某以公司名义，向法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销工商局的行政处罚决定。

    问题：李某、李某某诉陈某等三股东出资转让合同纠纷案以及李某以公司名义诉工商局工商行政处罚决定案。该两案能否 “一并审理”？若“分案审理”，是 “先行后民”还是“先民后行”？

    案例二、张某诉某公安局侵犯人身权行为违法及行政赔偿案

    2004年7月7日零时许，张某（个体户）发现自己经营的轮胎被人所盗，便与邻居卢某驾车追赶，在抓获了一嫌疑人后随即报警。某区公安局（以下简称公安局）工作人员在出警过程中，误将张某当作盗窃嫌疑人追赶并实施抓捕，致张某摔倒并造成其身体多处致伤。张某受伤后被送往某医院住院治疗，住院期间张某出现反常言行，于同年8月6日从医院四楼跳楼受伤，后经鉴定为“误伤后患有创伤后应激障碍”，该精神障碍与被误伤有直接因果关系，其跳楼时无民事行为能力；后经司法鉴定，张某伤残程度综合评定为五级，护理依赖程度为三级，并需配备残疾器具一套，七年更换一次。张某于2006年1月10日向法院提起行政诉讼，请求法院依法确认公安局对张某实施的行为违法，并赔偿各项损失共计384262元。公安局认为，张某因精神失常跳楼受伤，某医院发现不及时以及看管不善也应承担相应责任。

    问题：张某在提起行政赔偿诉讼的同时，能否同时起诉某医院承担民事责任？公安局要求法院追加某医院作为被告参加诉讼，并要其承担相应的责任，法院对该行政赔偿案中能否附带追加某医院参加诉讼？

    案例三、谢某等人诉陈某、某车管所道路交通事故人身损害赔偿案

    2005 年11月21日09 时许，村民曾庆宝无证驾驶奔腾牌两轮摩托车载妻子谢某，沿汉宜公路由西向东往武汉方向行驶,当行至汉宜公路303.3KM处，与对向行驶由陈某驾驶的蓝箭牌货车迎面相撞，造成曾庆宝当场死亡，谢某受伤及两车受损的交通事故。后经公安交警现场勘查，认为曾庆宝无证驾驶机动车，驾车时未按规定靠道路右侧行驶，认定曾庆宝在此次事故中负全部责任，陈某、乘车人谢某在此次事故中无责任。2006年3月23日，谢某以陈某未依法履行投保义务，该过错行为导致受害人家属不能依法获得保险公司的赔偿，应当承担过错赔偿责任；以陈某下肢存在功能障碍或残疾，而某公安局车管所（以下简称车管所）违法颁发驾驶证为由，诉请法院判令二被告赔偿其各项损失140000余元。

    问题：谢某诉陈某、车管所交通事故人身损害赔偿，系民事案件，而对车管所给陈某颁发证照是行政行为，法院是先中止民事诉讼，建议当事人对车管所的具体行政行为提起行政诉讼，待有结果后再恢复民事诉讼，还是一并审理民事附属行政诉讼？

    对于上述三起案例，由于我国《行政诉讼法》没有明确规定如何操作，依照我国《民事诉讼法》第136条“本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的概括规定，人民法院应当中止民事诉讼。而按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干解释》（以下简称《行诉法若干解释》）第61条“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”的规定，虽然该条采用了“一并审理”的用语，但并没有采用“行政附带民事诉讼”的用法，可以说法学理论界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没被最高人民法院认可。[1]因该条文仅规定了行政裁决情况下法院的“一并审理”，不仅范围过窄，并且还不具有可操作性。可见，“现有的法律根本无法应对司法实践中行政诉讼与民事诉讼联系日益紧密的现实”，[2]也无法解决审判实践中一些交叉案件的障碍问题。

    二、现状考量——形式、审理及问题

    （一）表现形式

    以上三起案例虽然都存在着行政争议和民事争议的交叉，但由于行政与民事诉讼的性质各异，特点不同，诉讼要达到目的也不相同，因此它们的表现形式也各不相同。

    1、以民事诉讼为主，对涉及相关联的行政争议由法院认定。这类案件主要表现以下形式：一是当事人只能提起民事诉讼，不能提起行政诉讼，对相关联的行政行为只能作为法院认定案件事实的证据之一。二是当事人在民事诉讼中，不能直接要求对行政机关的具体行政行为作出处理，但可以以行政机关行政行为违法作为抗辩理由，请求法院不予采信和认定。三是此类案件在本质上属于平等主体之间发生的民事纠纷，但是由于行政机关的介入而使民事纠纷复杂化。如案例三中，法院通过以交警部门做出的事故责任认定为审理依据，认定曾庆宝在此次事故中负全部责任,陈某在此次事故中无责任。谢某等人不服，认为陈某下肢存在功能障碍或残疾，而车管所违法颁发驾驶证，交警部门所做出的责任认定书没有尽到注意义务，法院如果依据该责任认定书判处，就侵犯了自己的合法权益。以上案例，显然以民事诉讼为主，而公安交警和车管所的责任认定行为和颁证行为而使民事争议复杂化。

    2、以行政诉讼为主，对行政纠纷的解决是民事纠纷解决的前提和基础。这类诉讼，往往由行政机关的具体行政行为引起，在提起行政（赔偿）诉讼的同时或之后，要求法院审理平等主体之间的民事纠纷。这类案件一般来说，具有以下特征和表现形式：一是此类案件同时存在着行政争议和民事争议，但行政争议处于主导地位。二是行政和民事争议在事实上具有内在的联系性。三是行政争议的解决是民事争议解决的前提。如案例二中，张某在对公安局提起行政诉讼，要求法院判决公安局对其实施的抓捕行为违法的同时，提起了行政赔偿诉讼，若张某要求法院追加某医院参加诉讼，这一案件行政赔偿争议处于核心地位，对公安局抓捕行为的审查，是下一步处理公安局行政赔偿和某医院民事赔偿的基础。可以说对公安局抓捕行为的司法审查一经确定，行政赔偿和民事争议就会迎刃而解。

3、行政和民事争议相互交织，而针对特定的争议，既可通过行政诉讼解决，也可通过民事诉讼解决，也可以同时提起。这种情况在当事人不服行政裁决的案件中表现的比较突出，其形式表现：一是民事诉讼中包含着行政争议的司法确定，或者说行政争议的本身就包含着对民事争议的处理。二是对行政争议的处理必然地涉及民事争议，反之亦然，二者不能割裂开来。三是当事人可以选择提起行政诉讼、民事诉讼或二者同时提起来维护自己的合法权益。四是引发行政诉讼和民事诉讼的争议是基于同一事实。五是行政诉讼和民事诉讼可分别进行，但在处理结果上应相互参照，避免冲突和重复处理，体现法律的严肃性。[3]如案例一中，由于各法院适用和理解法律不一致，该两案既可一并审理，也可分案审理；在分案审理中，既可以“先行后民”，也可以“先民后行”，处理方式多种多样。

    （二）审理现状

    以上三起案例，我们主要采取了三种不同的处理方式：

    1、中止诉讼。也就是在出现行政与民事交叉问题后，先中止诉讼，建议当事人对具体行政行为或民事行为提起诉讼，待有结果后再恢复诉讼。如案例一中，人民法院就是先裁定中止李某、李某某诉陈某等股权转让纠纷案的诉讼，待李某、李某某诉工商局行政处罚决定案有结果后，再恢复民事诉讼。

    2、直接确认。也就是法院直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定。如案例二中，法院就是直接确认被告公安局于2004年7月7日对张某实施的抓捕行为违法。然后在人民法院的主持下，组织当事人双方就行政赔偿问题和医院的过错行为是否必须赔偿进行案外协调，从而最终达成和解“合意”。

    3、审查后释明。我国《行政诉讼法》第34条第1款和《民事诉讼法》第64条第1款均规定，当事人有责任向法院提供证据，包括主张和反驳证据；同时，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条和最高法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第8条均规定，法院应当向当事人告知举证范围、举证时限和逾期提供证据的法律后果，关联的争议实质是决定诉讼结果的证据的效力认定问题，属于当事人提供主张或反驳证据的范畴，据此法院应履行告知提出争议方以另行起诉方式完成举证责任的义务。如案例三中，法院就应告知谢某必须先申请对陈某的下肢是否存在功能或残疾进行司法鉴定，若经鉴定，陈某的下肢存在功能障碍或残疾，则由其提起行政诉讼或者“一并审理”，即由法院直接对陈某未依法履行投保义务有否过错和车管理所给陈某颁发证照的行政行为作出认定后予以裁判。

    （三）问题透视

    正因为上述行政与民事交叉案件处理方式上存在法官在适法上的不统一和执法上的混乱，其随意性也显而易见，必然导致法律适用上所生结果的悖论和问题不可避免。

    1、立法滞后——行、民交叉案件处理的无序性。由于立法滞后，各地法院在法律层面对行、民交叉案件的程序整合还没有“尚方宝剑”可供借鉴，在法律层面还没有构建较完整的行、民交叉案件程序制度体系，尚缺乏科学的程序指导，导致行、民交叉案件的处理在实践中认识不一致，还存在较大的随意性。比如我国目前只有两个法律和解释条款（如《民诉法》）第136条和《行诉法若干解释》第61条）涉及到行、民交叉案件处理的原则规定，再没有其它条款触及，使得各地法院在处理交叉案件时随意性较大。因“现存的解决方法导致的结果，案件久拖不决者有之，行政判决与民事判决相互矛盾者有之”。[4]与此同时，由于立法的步伐大大落后于社会的变革，再加上中国地域广，东西南北各地差异较大，法院法官的素质参差不齐，而法律适用者又不能做“自动取款机”，使得各地法院在司法实践中遇有行、民交叉案件时适法很不统一，处理方式方法亦不一样，结果也就不言而喻。另外，由于法院法官对法律认识上的差异，“导致法院的民事判决与行政判决相互矛盾，经常出现法律适用所生结果的悖论，”[5] 也导致人民法院在处理行、民交叉案件时的随意性和无序性。

    2、引发讼累——行、民交叉案件处理的复杂性。行、民交叉案件因缺乏科学的程序指导，使得各地法院难以理想地解决行、民交叉案件，从而导致案件审理期限过长,给当事人造成讼累,影响社会关系的和谐稳定。根据现有的法律规定，当出现民事、行政交叉后，由于一般由法院的行政和民事审判庭进行审理，从而出现一个案件往往久拖不决,其判决互相矛盾或者在民事审判中疏于审查行政认定事实导致民事判决错误。如案例一中，当事人不仅要在同一法院经过三次立案，由法院的行政和民事审判庭审理，而且提起上诉后还要经过上诉审的法院的立案庭立案，行政和民事审判庭审理。此时，由于行政与民事诉讼相互影响，官司没完设了，导致当事人重复诉讼，循环诉讼，陷入一而再、再而三的诉累怪圈之中。同时，由于这种交叉处理的复杂性使然，不仅侵害了当事人的合法权益,而且“不同程度地影响了案件处理的严肃性和法律关系的稳定。”[6]，最终的结果是影响了案件质量和法院的裁判权威。

    3、相互矛盾——行、民交叉案件处理的冲突性。在出现行、民交叉案件后，因没有统一的程序模式可供选择，导致不同的法院对行、民交叉案件的处理结果相互矛盾，象有的法院把本来应该由民事赔偿的范畴按照行政赔偿对待，不仅有侵害当事人诉讼权利之嫌，而且在司法实践中会出现不同的救济结果。如案例三中，谢某要求车管所赔偿，对于车管所疏于管理而给陈某的颁证行为，死者家属是提起行政赔偿还是民事赔偿是本案的关键。有人认为这应该提起行政赔偿诉讼，有人认为应该提起民事诉讼。因此，在审判实践中，如果对于行政诉讼与民事诉讼交叉、行政赔偿与民事赔偿没有正确的认识，最终的处理结果就会相互冲突，也必然导致当事人合法权益不能得到及时有效的救济。

    三、模式选择——程序整合的途径

    1、“先行后民”模式。 在行、民交叉案件中，关于行政诉讼与民事诉讼的先后问题，一部分学者倾向性的观点是行政诉讼优先于民事诉讼，[7]民事诉讼让位于行政诉讼；或者把已经开始的民事诉讼先行中止，待行政诉讼审理终结后，并以行政诉讼的处理结果为依据继续审理民事诉讼。其理由是：⑴从主体资格来看，行政许可行为或行政确认行为均赋予民事主体一定的民事主体资格，而有相当数量的民事主体资格都是通过一定行政行为赋予的，因此，如果对民事主体一定的民事主体资格产生争议，就必须先行对行政许可行为或者行政确认合法性通过行政诉讼的方式来解决。⑵从保护的社会利益价值大小看，行政诉讼保护的权益既有行政利益，又有公民、法人或其他组织的合法权益；民事诉讼保护的主要是公民和组织的人身权益和财产权益。[8]⑶从法定程序来看，行政行为往往是民事法律行为的法定程序要件。如在房屋买卖交易中，我国物权法和房地产法规定，房屋买卖只有进行了过户的行政登记行为才生效；在婚姻法律关系中，男女双方只有经过了婚姻登记的行政程序，婚姻关系才为合法建立。⑷从审理的结果来看，有的行政行为是某些民事权利与民事责任承担的依据。如象案例三中的道路交通事故责任承担问题，若没有例外情况，法院一般是以公安部门的道路交通事故责任认定这一行政行为为依据。因此，在上述情况下，当出现行、民交叉时，由于民事诉讼因受到行政诉讼的影响，民事诉讼不宜继续进行，而行政诉讼可以继续进行，通过行政诉讼方式先行解决行政争议，待行政裁判作出后，再恢复对民事争议的审理。

    2、“先民后行”模式。在行、民出现交叉，民事争议的解决是行政诉讼条件时，就应该先审理民事争议，然后再解决行政争议。如上述案例一中，股权转让法律关系是否合法有效，是工商部门应否办理工商登记的条件。因此，为慎重起见，先解决股权转让是否有效的问题，再解决由谁来办理工商登记手续问题，换言之，先解决民事诉讼，再处理行政诉讼，比较合适。在审判实践中需要注意的问题是当发生相关的民事诉讼与行政诉讼，民事问题的解决又确实可以成为行政诉讼的条件时，应注意法院内部不同审判业务庭之间的协调，从而有利于理顺两个诉讼关系，及时解决纠纷，避免讼累。如果暂缓解决行政诉讼不影响行政效率，可以让民事诉讼先行解决，然后再解决行政诉讼。[9]

    3、“行政附带民事”模式。目前，对于行政诉讼能否附带民事诉讼，我国《行政诉讼法》未作明确规定，最高法院《行诉法若干解释》第61条只提出了“一并审理”的问题，但这一规定为建立行政附带民事诉讼制度开了一个口子，我们完全可以在此基础上建立完善的行政附带民事诉讼制度。因为在行、民交叉的案件中，尽管我国《行政诉讼法》规定了具体行政行为以外不是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，法院可以置之不理。既然存在行、民交叉案件，人民法院并对与行政行为密切相关的民事争议的事实和证据进行了审理，为什么法院就不能再进一步，对民事争议做出裁判呢？[10]而法院基于附带民事诉讼原告的请求对民事争议进行审理和裁判，既是诉讼程序效益原则的根本要求，也是司法机关行使司法权、提高裁判的权威性和公信力的体现。当然，我们并不是说所有的行政诉讼案件都可附带民事诉讼。笔者认为，行政附带民事诉讼的范围主要包括两个方面：其一是因对与行政机关的行政处罚决定相关联的民事损害赔偿问题不服引起的。其二是因对行政机关的确权裁决行为所包含的民事内容不服而提起的。而象行政赔偿诉讼、当事人不服行政机关的调解协议或仲裁裁决而提起的诉讼、当事人不服行政机关对有关的权属争议不作为，同时又要求人民法院直接解决该权属争议，则不属于行政附带民事诉讼的范围。行政附带民事诉讼除范围上有限制外，还必须符合以下条件：一是附带民事诉讼必须以行政诉讼成立为前提，以民事争议因被诉具体行政行为而引起，以民事诉讼请求与行政诉讼请求之间具有内在的关联性为要求，以附带民事诉讼属于法院主管范围和受诉法院具有管辖权为条件。二是行政附带民事诉讼提起的主体，必须由原告或者第三人提起；三是必须符合民事诉讼的其他起诉条件，包括符合法定要求的起诉方式、诉讼请求和事实、理由等。四是附带民事诉讼必须在一审中提起，即是在行政案件立案之后第一审判决宣告之前。二审期间不得提出附带民事诉讼。

    4、“民事附属行政”模式。民事诉讼的附属行政问题,就实质而言，表现为法院审理民事案件时,能否审查所涉及的具体行政行为的合法性。[11]结合国外和我同台湾地区经验，就我国现行一元制的法院体制而言,在民事诉讼中适当对行政附属问题进行处理不仅具有必要性,也具有可行性。[12]比如根据我国《道路交通安全法》第73条规定，公安机关作出的《交通事故认定书》只是证据材料的一种，而不再是具体行政行为的结果。因此，在交通事故认定中，公安机关对交通事故的认定只是其单方行为，具有行政性质，与民事纠纷的划分系不同性质，公安机关依职权作出的事故认定，如有不妥，就不能作为法院审理案件划分责任的定案依据。具体而言,在民事案件中，行政行为本身不是案件的诉讼标的，但案件的解决有赖于行政行为效力问题的先行解决，在这种情况下，行政行为就成为民事诉讼的先决问题。如案例三中，谢某认为陈某下肢存在功能缺陷，对车管所为陈某颁发驾驶证提出异议。在该案中，诉讼标的是争议的赔偿费标准，车管所颁发驾驶证执照的行为不是诉讼标的，但是，在谢某对车管所为陈某颁发驾驶证提出异议的情况下，要解决赔偿款纠纷，必须先解决车管所发证行为的合法性问题。因此，车管所的颁发驾驶证的行政行为，就构成民事诉讼的先决问题。而对于该问题，法院经审查后应根据行政行为的不同类别作出不同处理：⑴如果该颁证行为无效，法院可根据车管所的颁证行为，在民事诉讼中可直接认定陈某和车管所应承担责任；⑵如果该颁证行为有效，该颁证行为在民事诉讼中就具有证据效力；⑶如果颁证行为难以确定，或者当事人就颁证行为的合法性问题向法院提起行政诉讼，此时就应该中止民事诉讼，由有关行政机关或者行政审判庭解决其效力问题后再恢复民事诉讼。

    5、“一并审理”模式。应该说，行政附带民事诉讼或民事附属行政诉讼均属于行、民“一并审理”中的一种方式，它们“在解决行政与民事纠纷这一目的上是一致的，在多数的操作环节中也是一致的”，[13]但“附带诉讼”与“一并审理”又有所不同。如前所述，《行诉法若干解释》第61条已经提出了“一并审理”的问题，这为审判实践中真正解决行、民交叉问题奠定了良好的基础。但是，由于行政与民事诉讼毕竟存在差异，使得在一并审理中有些问题值得注意：⑴在法律适用上，一并审理的案件应分别适用行政诉讼法和民事诉讼法审理。同时，对于一并审理的案件，在管辖、审判组织、裁判、上诉等诸多方面法律和司法解释尚需进一步明确具体。⑵在举证责任分配上，民事诉讼是谁主张谁举证，而在行政诉讼中，则要求被告行政机关负举证责任。为此，人民法院一并审理案件时，对行政诉讼部分和民事诉讼部分，同样可以分别适用两种举证责任原则。⑶在处分权享有上，行政诉讼中作为被告的行政机关不享有实体权利的处分权，而在民事诉讼活动中，当事人均享有实体上的处分权，原告可以放弃或变更自己的诉讼请求，被告也可以放弃、转让、变更自己的实体民事权益。因此，在一并审理的过程中，行政机关对被诉行政行为显然没有处分权，但是作为民事诉讼的当事人则可以行使处分权。⑷在调解和反诉中，人民法院审理行政案件(行政赔偿案件除外)不适用调解可适用协调，但在一并审理的民事诉讼中，人民法院则可以就民事诉讼部分适用调解为审理模式和结案方式。

   注释

[1]甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第175页。

[2]马怀德、张红著：《行政争议与民事争议的交织及处理》，发表于《法商研究》杂志2003年第4期。

[3]康宏亮、董陪红著：《浅议行政诉讼与民事诉讼交叉问题》，载《中国法院网》，于2005年9月12日访问。

[8]张步洪、王万华著：《行政诉讼法律解释判例述评》，中国法制出版社2000年9月第1版，第555页。

[9]程琥著：《行政诉讼与民事诉讼的交叉及处理》，载贺荣主编的《行政执法与行政审判实务》（Ⅰ），人民法院出版社2005年10月版，第279页。

[10]金代权、苏福著：《行政诉讼附带民事诉讼制度的法理思考--以现代司法理念探索行政权对民事行为的干预及司法救济》，载《中国宪法行政法律网》，于2004年7月26 日访问。

[11]杨荣新主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第737页。

[12]廖永安著：《民事诉讼理论探索与程序整合》，中国法制出版社2005年1月版，第357页。

[13]石泉、李秀年著：《行政诉讼一并审理民事案件若干问题辨析》，发表于《人民司法》杂志2001年第4期，第41页。

   作者单位：夷陵区人民法院