根据新的《公司法》规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，同时被提供担保的股东或实际控制人不得参与该事项的表决，该事项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

    [案例索引]

    宜昌市点军区人民法院（2006）点民初字第35号民事判决书；2006年8月7日。

    [案情]

    原告殷绍平。

    原告张耀东。

    原告袁峰。

    原告李正松。

    原告龚美珍。

    被告宜昌市中汇投资担保有限公司（以下简称中汇公司）。

    被告宜昌水布垭银杏开发有限公司（以下简称银杏公司）。

    五原告诉称：原告殷绍平、张耀东、袁峰、李正松、龚美珍诉称，2005年5月23日，五原告与中汇公司订立还款协议约定：1、中汇公司于本协议订立之日起六个月内（即2005年11月24日前）给付五原告100万元，并按同期银行贷款利率支付五原告该100万元的经济损失；2、中汇公司未按期偿还五原告100万元，应按每日万分之五向五原告支付逾期付款的违约金。协议同时还约定：银杏公司对中汇公司所负债务向五原告承担连带保证责任，保证范围为100万元本金、利息、违约金以及五原告为实现债权而支出的合理费用（包含律师代理费）。现协议所约定的还款期限已经届满，中汇公司未能依约还款，银杏公司亦未能代为清偿中汇公司债务。请求:1、判令中汇公司返还五原告担保基金100万元，支付2005年5月23日至2005年11月24日利息2.64万元，并从2005年11月24日按日万分之五支付逾期还款的违约金直到判决确定的清偿之日止（截止2006年元月10日违约金额为2.4万元）。2、判令银杏公司就中汇公司所负债务向五原告承担连带清偿责任。

    中汇公司未到庭，也未提交书面答辩状。

    银杏公司辩称，1、银杏公司的董事长及其他职工并不知道曾为中汇公司提供过担保，也不知道中汇公司将其在银杏公司的股份进行担保。2、银杏公司并不认可当时的董事明熙宁为股东提供担保的行为。3、银杏公司不应承担还款的连带清偿责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

    点军区人民法院审理查明，2004年1月8日，五原告在宜昌市商业银行贷款450万元，中汇公司为五原告贷款提供了担保。根据五原告与中汇公司的约定，五原告贷款450万元中的150万元作为担保基金用作对中汇公司反担保，由中汇公司直接从五原告贷款额中划到中汇公司。2004年5月21日，五原告以借款的名义从中汇公司取回50万元。2005年1月7日，五原告与宜昌市商业银行达成还款协议，中汇公司的担保责任解除，至此，中汇公司应返还五原告担保基金150万元，扣除五原告取回的50万元，中汇公司还应返还五原告100万元。经与中汇公司协商，双方于2005年5月23日，五原告与中汇公司、银杏公司订立还款协议约定：“1、中汇公司于本协议订立之日起六个月内（即2005年11月24日前）给付五原告100万元，并按同期银行贷款利率支付五原告该100万元的经济损失；2、中汇公司未按期偿还五原告100万元的，应按每日万分之五向五原告支付逾期付款的违约金；3、中汇公司以其在水布垭银杏公司的股权（20%的股权）作为担保；4、银杏公司对中汇公司所负债务向五原告承担连带保证责任，保证范围为100万元本金、利息、违约金以及五原告为实现债权而支出的合理费用（包含律师代理费）。保证期限为2005年5月23日起到2007年5月23日止。”银杏公司在该协议上加盖了公司印章。现协议所约定的还款期限已经届满，中汇公司未能依约还款，银杏公司亦未能代为清偿中汇公司债务。故五原告提起诉讼。

    同时查明，1、中汇公司法定代表人明熙宁系银杏公司董事。2、中汇公司是水布垭银杏公司的股东。

    [审判]

    点军区人民法院审理认为，1、中汇公司应返还五原告100万元并承担相应违约责任事实清楚、证据充分。2、关于该协议中的中汇公司以其在水布垭银杏公司的股权（20%的股权）作为担保的问题，由于原告不能举证证明该股份的质押记载于银杏公司股东名册，违反公司法关于股份转让及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百零三条的规定，该质押无效。3、关于协议中第四条“银杏公司对中汇公司所负债务向五原告承担连带保证责任，保证范围为100万元本金、利息、违约金以及五原告为实现债权而支出的合理费用（包含律师代理费）”约定是否有效的问题。《中华人民共和国公司法》第16条规定：公司为公司股东提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。而银杏公司在本案中的担保行为未经经过股东会或者股东大会决议，因此，本案担保应为无效。同时由于原告作为债权人，对中汇公司法定代表人明熙宁系银杏公司董事及中汇公司是水布垭银杏公司的股东是明知的，对合同的无效有过错，因此，银杏公司作为担保人应负债务人不能清偿部分的50%的连带赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第十六条等规定，判决：1、宜昌市中汇投资担保有限公司自本判决生效之日起15日内返还殷绍平、张耀东、袁峰、李正松、龚美珍担保基金100万元，支付利息2.64万元和相应违约金。2、宜昌水布垭银杏开发有限公司对上述债务的50%承担连带赔偿责任。

    [评析]

    本案是一起典型的担保合同纠纷，有一定的代表性。该案的争议焦点有三个：一是宜昌市中汇投资担保有限公司（以下简称中汇公司）以在宜昌水布垭银杏开发有限公司（以下简称银杏公司）的股权（20%的股权）作为担保是否有效？二是五原告与中汇公司、银杏公司之间签定的还款协议中约定的：“银杏公司对中汇公司所负债务向五原告承担连带保证责任，保证范围为100万元本金、利息、违约金以及五原告为实现债权而支出的合理费用（包含律师代理费）”保证条款是否有效？三是若保证条款无效，双方当事人之间应该如何承担责任？

   1、中汇公司以在银杏公司股权（20%的股权）作为担保是否有效？中汇公司以在银杏公司的股权（20%的股权）为自己的债务担保属于权利质押，根据《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款之规定：以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。根据谁主张谁举证的原则，这一举证证明股份出质记载于股东名册的举证责任由主张质押有效方承担。本案中虽然五原告与中汇公司签订的还款协议中已经写明中汇公司以在银杏公司的20%的股权作为担保，但是五原告并没有举证证明股份出质记载于股东名册之中，应该认定该质押无效。

    2、五原告与中汇公司、银杏公司之间在还款协议中约定的保证条款是否有效？根据《公司法》第十六条第二款之规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会和股东大会决议。这是公司为自己股东提供担保生效的必要条件。在本案中，中汇公司是银杏公司的股东之一，银杏公司为中汇公司的债务提供担保，从现有的证据看并没有经过银杏公司的股东会和股东大会决议，这一法律规定的必要程序银杏公司并没有完成，这违反了担保法的强行性规定，应认定该保证条款无效，因而保证债务也就无从发生，银杏公司不承担保证人的保证债务。

    3、对于责任的承担。中汇公司与五原告签定的还款协议是当事人双方真实意思的表示，合法、有效，应该由中汇公司承担偿还五原告欠款的责任，但在协议中，银杏公司的保证条款无效。根据《担保法若干问题解释》第七条之规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在致使保证条款无效过程中，五原告和银杏公司均有过错，因为五原告明知中汇公司是银杏公司的股东而接受银杏公司提供的担保，存在明显过错。银杏公司提供担保没有履行必要的法律程序也存在过错，按照缔约过失责任原理，五原告和银杏公司均要承担责任。从该案的判决意见看，银杏公司对中汇公司债务的50%承担连带赔偿责任，也就是说，另外的50%债务不能偿还的风险由五原告自行承担。

   作者单位：点军区人民法院