行政权以秩序稳定为其基础价值，意在维护社会稳定、创建和谐氛围，然而，绝对的权力容易导致绝对的腐败，行政权亦不例外，如果不对其建立严格控制机制，亦会导致滥用而异化，使其在为公共利益服务的幌子下，徇私舞弊，职权滥用，侵犯行政相对人的权益。最高人民法院副院长江必新说过，行政权应当成为公平正义的寓所，而不应成为滥用职权的渊薮。控制行政滥用权力，无论是在社会主义法治建设方面，还是在保障公民合法权益，维护社会稳定方面，都具有特别重要的意义。但是，行政权固有的特性以及行政自我监管机制的缺陷，使得行政滥用职权没有得到有效控制，而且，随着行政权的扩张，滥用职权涉及的领域更广，影响更大，后果也更为严重。如何对行政滥用职权进行有效控制至关重要。根据中外法治的经验，对行政机关滥用职权的控制包括内部控制和外部控制，内部控制主要指行政自我运行控制及行政复议，外部控制主要指立法授权和司法审查。本文试以行政自我运行控制这种内部控制和司法审查这种外部控制为范畴对防止行政机关滥用职权的法律控制模式进行探讨。

    一、自我抑制：谦抑行政

    （一）缘起：主动行政在行政滥用职权控制中的缺憾

    案例一：某房地产开发公司就该市开发区某地的商业房建设项目向该市规划与建设局的下属一分局（下称建设分局）提出要求办理建设工程规划许可证的申请，建设分局审查后，核发了许可证。钦某以建设分局的行政许可行为违法而申请行政复议。在复议机关作出维持的决定后，钦某仍不服，提起行政诉讼，请求撤销建设分局的行政行为。法院经审理认为，建设分局系该市规划与建设局下属部门，受委托行使城市规划行政许可等职权，其虽具有相应许可权限，但其以建设分局名义作出行政许可，显属行政越权行为，应予撤销。〔1〕

    案例二：2009年9月8日，上海私家车主张晖因搭载自称胃痛要去医院的人，被闵行区交通行政执法大队认定“非法营运”并罚款一万元。2009年10月14日，在上海开车的孙中界，陷入执法部门的“钓鱼”圈套，被执法局认定为非法营运拉客。孙中界激愤之下断指以证清白。经相关部门多次调查，认定该执法取证不正当，撤销原处罚决定。〔2〕

    案例三：2009年11月，在郑州警方一次扫黄行动之后，被抓“小姐”的裸照被公布，新闻视频和照片显示，警方在破门而入后，在没有让全裸的“小姐”披衣遮羞下，揪其头发，予以拍照，对“小姐”的人格尊严进行赤裸裸的侮辱。〔3〕

    案例四：2009年7月11日，上海闵行区顾建忠等市容协管员在整治违章设摊时，与在此卖西瓜的彭林发生冲突。顾建忠等人对彭林施以暴力行为，造成彭林重伤。法院以故意伤害罪，对顾建忠等人判处有期徒刑。〔4〕

    案例一中，建设分局越权行为的根源在于其缺乏对行政权宗旨、原则的正确认识，以致对自身权限模糊不清，无论是有意之为还是无意之举，均有滥用职权之嫌。若是故意为之，则显属滥用权力；若为无意为之，则见其行为之随意性。案例二中，是典型的“钓鱼执法”，即在利益驱动下，行政机关先放任违法行为再实施行政处罚，甚至使用“诱饵”。这种执法，实为典型的“过主动执法”，即超过了一般的主动性，是主动执法的变异，是行政权外张和滥用的结果，它违背了行政执法的宗旨和程序正当、诚实守信等原则，破坏了正常的行政管理秩序，侵害了行政相对人的合法权益。案例三、四中，是典型的滥用职权的暴力执法行为，严重侵犯了当事人的人格尊严甚至人身权。上述案例反映了一个共同问题：如果行政权缺乏必要的自我控制，行政主体存在错误的执法理念，行使行政权过于主动、随意、妄为、滥用，必将对行政相对人合法权益造成侵害，影响和谐稳定。因此，有必要通过转变行政理念，树立为民、谦和、克制、谨慎的执法意识，以对行政权进行有效控制，从而维护人民群众的切身利益，减少社会矛盾，促进和谐。

    行政主动性的存在有其必然性和合理性，但是也有其固有的弊端，尤其在行政权日益扩大化，社会矛盾复杂化，利益主张多元化的时代，如果一味的坚持行政主动性，忽视情势变化，可能对行政目标的实现带来适得其反的效果，比如行政权的过于主动会强化行政机关和行政工作人员行政行为的恣意性、随意性、张狂性，导致职权被显性和隐性的滥用。此外，主动行政以国家强制力的运用作为其主要手段，而强制使合法行为被迫而行，其主动性和积极性将受到极大限制，以致法律无法充分实现。社会秩序的维持不仅需要有外在维持，即通过执法机关的外在压力履行法律；更需要有内在维持，即社会成员将法律内化于自己的实践。博登海默说过：“一个法律制度功效的首要保证必须是它能为社会所接受，强制性的制裁只能作为次要的辅助性保证。”而且，国家强制力的运用需要投入一定的人力、物力和财力，这会提高法律实现的成本，不符合法律运行的经济性原则。〔5〕可见，行政主动性存在诸多弊端。

   如何解决这一问题，笔者认为，应从理念上重新审视行政主动性，并从其找出突破口。既然行政主动性带来了弊害，但又不能完全否定其价值，那么正确的出路就是限制主动性的发挥，让主动性回缩、抑制、柔和，此时，就必然需要新的理念来引导，这就是谦抑行政，也可称为克制行政、抑制行政。谦抑在法学领域的引入首先出现于刑法学，而在行政法学或其他部门法学少有涉及。公权力的的日益强大和人权保护意识不断增强，使得抑制公权力对私权利的侵犯已成为现今法学和社会学探讨的重要课题。刑法和行政法都涉及到公权力对私权利的干涉，刑法对人身权益侵犯有着极大的风险性，因此，首先在刑法学领域有了谦抑精神的倡导，而同样作为公权力的行政法亦有侵犯私权利的高风险，且行政权的扩张性和灵活性使行政行为侵犯私权利也愈演愈烈。笔者在此尝试借鉴刑法之谦抑观点，提出“行政谦抑”理念，以期寻求对行政滥用职权行为进行有效控制的法律路径。

    （二）解义：谦抑行政的内涵及特征

    “谦抑”，意指谦虚和节制。结合“谦抑”的含义及其在刑法学领域的价值元素和行政学的特征，笔者认为，“谦抑行政”可以说是要求行政主体在实施行政行为时，以谦和、柔性、克制为理念，做到有限、抑制、宽容。具体表现为行政调控范围以及行政手段的有限，赋予行政行为人性化，体现人文关怀，尽量使用较宽和的手段，以达到减少行政滥用职权的效果。英国哲学家边沁说，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓法律所以要奉行“谦抑”的法哲学基本理论。

谦抑行政的实质特征主要有：

    1、谦抑行政的合法性。合法性是任何行政行为的的最低要求，在谦抑行政的前景下，强调合法性更显必要。因为异化的谦抑行政会导致行政不作为，会给变相的滥用行政权寻找“合理”理由。

    2、谦抑行政的合理性。谦抑行政只有把握正确方向和目的，才能发挥其合理功能，得到社会认可。

    3、谦抑行政的克制性。谦抑行政的克制性是其区别于主动行政的重要特征。

    （三）发现与架构：谦抑行政是抑制滥用行政职权的具体路径

    1、树立正确行政观念。树立正确的行政观念是我们正确把握谦抑行政之内涵和精神，作出合理合法行政行为，抑制滥用行政职权的前提和基础。谦抑行政要树立以下观念：（1）体现人文关怀，行政行为要以人民利益为重，保障人权，做到“为人民行政”；（2）以大局为重，做到“为大局行政”，以灵活性适应情势的复杂多变，在克制中减少滥用职权，在柔和中树立良好的行政形象，在理性中增强行政公信力；（3）要依法行政，做到“为法治行政”，不仅主体合法、手段合法，还要做到目的合法、程序合法。

    2、完善行政运行程序。行政权的行使可以更多的借鉴现代司法理念对程序的重视和考量，促进依法行政、公平行政，压制滥用职权的土壤和空间。（1）公众参与原则。程序参与是程序正义的基础，能有效克服滥用职权，正如韦德所言：“随着政府权力持续不断的增长，只有依靠程序公正，权利才可能变得让人能容忍”〔6〕（2）完善听证制度。听证制度有利于促进行政机关依法行政，防止行政职权的滥用。（3）改革回避制度。若行政机关及其工作人员与行政事项存在利害关系，以及执法水平不足，都可能导致滥用职权的发生，应赋予当事人对上述情形申请回避的权利。

    3、灵活运用谦抑行政。谦抑行政并非适用于任何领域、任何阶段。而是有其适用范围、适用时机。下面列举主要的几种行政行为予以阐述。（1）行政许可。行政许可的定义和要求本身就蕴含着其具有很强的被动性，必须依申请启动。（2）行政处罚。行政处罚对行政相对人的利益影响很大，必须在程序上和手段上进行克制，不要轻易实施行政处罚。（3）行政强制执行措施。实施行政强制措施要从当事人角度考虑，力求柔和，不能贸然的机械执法，造成实质不公。

    二、外部控制：能动司法

    （一）引入：被动司法在控制行政滥用职权方面的缺憾

    司法作为社会正义的最后一道防线，本应能有效遏制行政权滥用带来的损害，但是行政诉讼中，一方面，有的案件缺少法条资源供给，另一面，有些案件则存在不同的多种规定；一方面涉及的是公共利益，另一方面可能触动的是个体较大的权益；等等，在这些情况下，如何从司法层面防控行政滥用职权，被动司法有时显得无所适从。面对这种缺憾，笔者认为，可以尝试将能动司法的理念融入在行政诉讼中，以有效对行政滥用职权进行司法控制。

    （二）内核：行政诉讼中能动司法的特征

    行政审判领域中能动司法有其自身特征，主要体现在以下方面：

    1、能动平衡诉讼当事人的地位。在行政诉讼中，行政主体拥有广泛的决定权、自主权，并以国家强制力作为后盾，在力量上有着无可比拟的集中性和聚合性；而行政相对人则处于弱势地位，力量薄弱、分散。当事人地位和力量的悬殊属性决定了司法机关在行政诉讼中要公正司法，必然要将双方不平衡的地位和力量扭转于大致平衡对等。

    2、能动平衡利益和价值。行政诉讼中需要适用的法律法规和政策浩繁如星，准确把握法律政策精神至关重要，司法机关要能动解析法律意旨，进行利益价值衡量，合理适用政策和法律，抑制行政权的扩张，控制行政权的超强势和被滥用。

    3、能动审查案件。由于司法机关对于行政案件的审理主要集中在法律审，对于事实部分很少触及，为了对滥用行政权进行有效防控，就需要突破法律审的局限，尽量查清事实，要提高对行政程序各个环节认知的深度。

    （三）思路与安排：行政诉讼中能动司法的具体路径

    1、主动调研，能动把握行政滥用职权案件的根源和规律。在对行政滥用职权进行法律控制的问题上，理论研究还不足，只有积极开展有针对性的调研，发现行政诉讼案件滥用职权的源头性、根本性、关键性和基础性问题。

    2、建立良性互动机制，能动参与社会管理。行政滥用职权案件复杂性和司法权限的有限行，使司法权在控制行政权滥用方面显得力不从心。因此，行政审判切实克服孤立办案、机械办案的习惯性思维和被动做法，要发挥能动性，开阔视野，整合资源，发掘更多的动力、推力和拉力。

    3、强化司法调解，能动化解社会矛盾。对行政滥用职权行为引发的行政争议，要积极尝试用协调来平息纠纷，化解矛盾。

    三、互动与整合：谦抑行政与能动司法共建防护网

    （一）谦抑行政并非完全被动的行政

    谦抑行政是在坚持主动行政的基本原则下，为减少和防止滥用职权行为的发生，使行政权根据具体情况进行谦让、抑制、内缩，实质上是从行政权内部和自身方面进行自我调控，保持其节制性、柔和性、灵活性，限制其扩张性、侵犯性、滥用性。在实践中，要理性平衡主动行政与谦抑行政的关系。行政主动性和谦抑性是一个事物的两个方面，两者并非不可调和，而是可以和谐统一于行政权的正当行使过程中。行政主动性和谦抑性共同作用于行政权的行使中，一方面要主动，另一方面要克制，把握分寸，增一分太长，减一分太短，有所为有所不为，有张有弛。

    （二）能动司法也非完全主动司法

    能动司法是在坚持司法基本规律前提下，发挥司法权对行政权的适当能动干预，以从司法层面控制行政滥用职权行为的发生。被动和能动是现代司法规律相辅相成的有机组成部分，被动性主要针对司法程序的运作，旨在维护司法的中立；能动性主要针对司法实体的运作，旨在于促进司法机关更好地履行职能，最大限度的实现社会正义。

    （三）谦抑行政与能动司法共同构建行政滥用职权防护网

    能动和被动是事物运行的两种基本方式，事物的运行在此时是被动，彼时可是能动；相对此物是被动，相对他物可能是能动，在行政行为和司法行为的行使过程中亦如此。能动和被动犹如是行政和司法领域中一对互动的物理学矢量，其大小和方向蕴含着社会变化对公共权力和司法权力之选择，能动和被动的互动和博弈，既是行政和司法之目的之揭示，又是社会情势变化之昭示。在追求对行政滥用职权进行有效控制的目标下，需要行政权与司法权有机的衔接、互动、制约与配合。由于传统的行政机制对滥用职权监督和控制的不足，以及被动司法对其进行司法控制的乏力，因此，既需要整合原有的权力，又需要融合新的元素以对行政滥用职权行为进行有效控制，而谦抑行政和能动司法则迎合了这种需要，谦抑行政在行政权内进行自我抑制，而能动司法则加强了司法对行政权的审查、配合与制约，在几种力量的合力下更能有效对行政滥用职权行为进行法律层面的控制。

注释

[1]盛丽萍，张豪杰：《行政越权核发的规划许可证应依法撤销》，载《人民法院报》2010年4月14日第6版。

[2]华静言：《上海钓鱼案一审张晖胜诉被钓者庭外声援》，载http://news.sina.com.cn/c/2009-11-20/011716636673s.shtml。

[3]孟澍菲：《郑州落网卖淫女裸照公布引发争议》，载http://www.chinanews.com.cn/sh/news/2009/11-03/1943363.shtml。

[4]杨金志，杨克元：《上海闵行区城管打人案一审宣判》，载http://news.qq.com/a/20100415/002996.htm。

[5]赵震江：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第306页。

[6]尹建国：《论“理想言谈情境”下的行政参与制度》，载《法律科学》2010年第1期。

 作者单位：宜昌市中级人民法院

（本文获全省法院第二十届学术讨论会三等奖，因篇幅所限有删节）