面对现实生活中形态各异的行政行为，如何定性“作为”和“不作为”一直是一个“仁者见仁，智者见智”的话题，随着社会生活的逐步发展，出现了许多行政机关看似“作为”，但其手段、措施力度均达不到行政措施的初衷和目的的行政行为，人称“行政假行为”，给社会带来了不小的危害，亟需相关救济措施的介入。目前，法学界尚未有除行政作为、行政不作为之外第三种行政行为的平行界定。不仅如此，根据我国相关法律的规定，既使把这种“行政假行为”归于行政作为或不作为一类，纳入行政诉讼的受案范围，行政诉讼原则上也只对行政行为的合法性、不合理的行政处罚进行司法审查。所以寻找此种行政行为的审查依据也很困难。有案例如下：

    某市某化工有限公司在生产过程中会生成一种名为磷石膏的污染物，该公司建设高标准渣场来处置该污染，并且于2005年4月通过某市环境保护局审查，当年12月建成投入使用，2007年2月通过某市环保局建设项目环境保护验收。使用过程中，由于该渣场扩容导致截洪沟严重淤积、废水外溢，某市环保局2007年至2008年先后6次对其作出限期改正违法行为通知，经多次整改，该渣场仍然存在轻污分流、氟化物超标等多项问题、造成附近农田被污染的事实。最终，某市环保局向该渣场发出停止使用的通知。

    居住在渣场下游的杨某等人，不堪忍受酸渣的污染，并认为被告在保护生态环境和百姓的生命健康中执行不力。多次向省、市和县环保、信访等部门投诉，效果甚微。2009年诉至一审人民法院，要求法院判令被告履行查处第三人固体废物污染环境的法定职责，并要求赔偿原告经济损失201.44万元。

    一审法院经过审理，认为被告某市环境保护局对某市某化工有限公司的环境违法行为已经依法履行了查处职责和日常监督管理职责，驳回原告杨某某的诉讼请求。原告杨某不服，提出上诉。法院在二审中认为被上诉人未全面履行其职责，一审判决适用法律错误。判决撤销一审判决，要求被上诉人于判决生效之日起6个月内依据相关法律规定全面履行其环境保护法定职责，并驳回上诉人要求赔偿经济损失的诉讼请求。

    在本案中，一审法院和二审法院的意见分歧，主要就是因为被告的确履行了审批、检查、监管，查处等职责，但存在一定瑕疵：如被告检查污染情况却不公开污染监测报告以正视听，多次限期改正无效后被告却并没有依照法律规定及时处以更严厉的措施，由此造成污染的扩大。从二审判决书对该行政行为定性的遮遮掩掩可以看出，司法机关想通过判决纠正类似本案消极、拖沓、无效的行政行为，但在现有司法实践下面临于法无据的尴尬。所以，笔者拟通过对该案的分析，把行政机关不完全履行职责的行为分为形式作为而实质不作为、滥用职权范畴内的消极作为两种情况，拟对不完全履行行政职责行政行为及相关法律问题进行探讨。

    二、不完全履行职责行政行为的性质剖析

    （一）形式作为而实质不作为行政行为

    类似本案因消极履行职责导致损害发生的行为并不少见：如被媒体炒作得沸沸扬扬的“北京蜀国演义福寿螺事件”〔1〕、陕西省“东方红煤矿越界开采”事件等。〔2〕在很多情况下，我们无法探究行政机关的意图是否为“故意”，但这种虚晃一枪、似有却无的行政行为往往比许多“行政不作为”的危害要大得多。

近期，有学者将这种行政行为称作“形式作为而实质不作为的行政行为”，它指行政主体虽然启动了行政程序但是并未实质性地履行法定义务的行为。并将其性质归为扩大意义上的“行政不作为”一类，属违法行为。其构成要件包括1、行政主体负有法定义务；2、行政主体在形式上已经有作为的表现；3、行政主体在实质上并没有达成法定的目标。〔3〕

    笔者赞同这种观点，理由有二：一是方便审判机关加大对此类行为的打击力度。不让其钻入行政行为合法、仅仅是不合理的空子，不让法院身处“想管又不能管”的尴尬漩涡中，督促行政机关为其敷衍塞责的行政行为造成的损失“买单”，进一步提高行政管理的效率和质量；二是有利于正确指导行政立法的进一步完善。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，但该法第54条第1款第（4）项同时规定合法但显失公正的行政处罚也包括在司法审查之列，表明我国人民法院是以审查行政行为的合法性为原则，以审查合理性为例外。但是，合法却不合理的行政行为决不仅仅只有显失公正的行政处罚一种，对合法却不合理行政行为的处理也决不仅仅只有判决变更一种方式，面对现实生活中不断涌现的具有严重危害性的“准合法行政行为”，建议立法应当将其以列举的方式主动纳入到行政诉讼受案范围的司法解释中，也可以考虑扩大“不作为行政行为”的外延范畴。

    （二）滥用职权范畴内的消极作为

    与上面提到的“形式作为实质上不作为”的行政行为相比，滥用职权范畴内的消极行政作为与其有细微的差异。从表面上看，两者都是行政机关已然做出一定的行政作为，都因为不积极、不合理的行政行为，致使无法达到行政行为本身需要达到的目的。两者的差异在于，这种“消极”究竟是主观故意多一些，还是消极怠工、执行不力多一些。这种区分标准很难量化，所以需要在具体案情中做具体分析。

    早在2002年，浙江省台州市中级人民法院在丁义卫诉临海市公安局不作为行政赔偿案中对一种性质模糊的行政行为进行的裁判引起了学术界的注意：临海市公安局在接到一起群殴事件的报警后，立即出动大批警力赶往现场。在双方还没有开始互殴，警方应有足够警力采取预防和制止措施的时候，警方的不积极履行职责导致多人在打架中受伤，其中一人受重伤。浙江省台州市中级法院在（2002）台行终字第242号判决书中将警方行为的性质归为“行政不作为”，有学者赞同法院的判决，但认为这是法院的一种权益之计，只是将行政不作为的判决类型适用于此。他认为此处的不完全作为是一种不适当的行政作为，应归入“滥用职权”的范畴中，而不是“行政不作为”。根据这种判断，他提出引入大陆法系国家“行政裁量收缩”的理论来论证类似行政行为的违法性。〔4〕

    二、“行政裁量收缩”理论在法律适用中的作用和局限

    “行政裁量收缩”理念最早由德国学者W·耶利内克在20世纪初提出，后来又传至日本。它是指行政主体原则上享有裁量权，但在危险防止型行政中，这种裁量的范围应该缩小，行政主体必须作出裁量决定，甚至只能作出一种决定，这样履行职责才是合法的，否则需要进行国家赔偿。裁量权收缩的标准被综合归纳为：被害法益的重大性、危险的迫切性、危险发生的预见可能性，损害结果的回避可能性、规制权限发动的期待可能性等。〔5〕

    本案中的行政行为是否可以适用“行政裁量收缩”理论来判定违法呢？二审法院的判决在此处似乎找到了依据：因为整改无效、污染在蔓延、住地居民不断上访申诉，所以行政机关的自由裁量权在此处发生了收缩，势必要在《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第68条中规定的“责令停止违法活动、限期改正、罚款”等措施中选择最严厉、能最大程度防止污染扩散的一项处理来进行。同理，可以适用的法律条文还有《中华人民共和国环境保护法》第39条“对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。”这样一来，判决书欲说还休的面纱就可以大大方方地摘下来了。从这一点上看，笔者认为“行政裁量收缩”理论还是有可取之处，关键是该理论的适用前提——“滥用职权”在司法实践中有很大的局限性。我国的立法一直没有对行政滥用职权的内涵作出明确界定，加之行政滥用职权现象本身十分复杂，致使我国审判机关一般不愿意在判决中直接认定行为是“滥用职权”。再次，我们通常理解的“滥用”主要是指行政机关积极“行使”职权的滥用，如动机不良、以权谋私、不考虑相关因素和考虑不相关因素、反复无常、程序滥用等，而几乎不包括公务人员消极滥用职权的行为。这也使得“行政裁量收缩”理论在此类案件中的作用发挥受到了限制。

    三、建议引入“比例原则”，进一步量化环境行政处罚

    （一）何谓“比例原则”

    随着行政领域不断扩大，立法机关制定的法律已无法对行政活动的细节进行具体的规定，行政自由裁量权不断扩张，直接导致行政权的行使在依法与违法之间出现了越来越大的模糊地带。因此，我们需要一种体现法的内在要求的东西从本质上对行政行为进行规制。“比例原则”正是能够解决行政行为运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法制漏洞得到弥补的有效手段之一，同时也可以对很多法律无明确规定却有瑕疵、无法套用“滥用职权”的行政行为给予一个司法裁量标杆，加大对不负责任行政行为的打击力度，督促行政决策的最大经济化、最大效能化。

    比例原则最早出现在19世纪的德国行政法中，是宪法和行政法领域中具有重要地位的基本原则。“比例原则”最初的涵义是为了限制警察权利的滥用，后来发展成为三方面的内容：妥当性，必要性，比例性，从目的、法律后果、价值取向三个方面规范行政权力。〔6〕

    （二）环境行政处罚中“比例原则”的核心拓展

    从以上三点可以看出，狭义的比例原则是在“限制行政权力的滥用”的指导下，用以调整行政主体和行政相对人之间权利义务关系的一种方式。但它忽略了行政法关系中可能牵扯到的公共利益这一方的需要。也就是说，行政行为的选择做出，不仅要考虑相对人、给付人，还要权衡第三方，也就是未受给付人或者公共利益的得失。我们应该用与时俱进的眼光和思维，对传统比例原则中的目的与手段以及公、私益的增减损益内容作出一定的调整，使其更适应新形势下的现代行政。

    在本案中，就某市环境保护局是否切实、全面履行职责这一事实的认定，按照比例原则的内涵分析，可以得出如下结论

    1、某市环境保护局作为企业所在地环境保护行政主管部门，负有对辖区环境进行监管、保护、检查、处罚和及时向公众披露信息的法定职责，而且没有不可抗力等法定阻碍职责履行的事由，应当合理、合法、适当地选择行政行为手段，及时准确地做出行政处罚，将可能造成的环境污染控制在最小程度。

    2 、从2005年备用渣场建厂到2008年停厂整改的3年多时间里，被告某市环保局就此事先后8次做出具体行政行为，其中6次均为《环境违法行为限期改正通知书》，虽几经周折，收效甚微。污染物渗入附近河道、沟渠，导致水质受到极大的污染，严重影响了周边居民的生产生活。由此看出，虽然某市环保局做出了行政行为，但是一没达到控制渣场排污的作用。二没按照《中华人民共和国环境保护法》第38条规定、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第68条规定的要求，对污染企业处以与污染情况的恶化相应比例的更严格的行政处罚措施，是环境公益遭受重大损失的主要原因之一。三是在多份《环境违法行为限期改正通知书》中，某市环保局仅仅认定该公司存在污染行为，而未具体明确污染的程度、大小、是否构成环境污染事故，也未向公众公布被告委托相关机构所作的监测报告，忽视环境公益的正当合理要求，忽视其应该履行、必须履行的职责。据此，本案中行政处罚相对人的权利损失虽然最小化，却导致社会民众、环境公益不可逆转的损失最大化，显然，这样的行政行为同样违反了比例原则。

    比例原则在当今环境保护的执法领域有很丰富的适用空间，但需要对传统比例原则进行一定的拓展，主要是指一个行政行为的做出，要进行行政主体的公共利益、相对人的经济私利和社会公众的环境公益之间的利益比例权衡。不仅如此，它还要求行政机关在履行职责的时候收集不同时段行政行为所造成的不同影响和潜在变化因素，及时考虑行政主体的公务活动成本、形势发展导致未来会增加的成本、因错误运行行政过程造成的违法成本和失当成本，认清可能给国家或地方经济带来的有形效益和无形效益等等，将各类成本和效益进行比较评价，选择最有效、最经济的行为达到目标。

    （三）“比例原则”在司法适用中的衡酌标准建议

    1、有学者认为，法院适用比例原则的司法审查标准应该是“基本合理”，即法院只能纠正严重违反比例原则的行政行为。笔者非常赞同这个观点。理由如下：⑴鉴于《行政诉讼法》的内在精神要求，只有达到严重违反比例原则的行政行为才能被纳入行政诉讼的受案范围之内（滥用职权或显失公正），绝大多数轻微不合理的行政行为则需要通过行政复议等其它救济途径加以纠正；⑵从实务角度，若将轻微违反比例原则的行政行为一律予以撤销或变更，实际益处并不明显，相反对行政效率的消极影响却很大。因此，订立比例原则的司法审查标准必须防止矫枉过正、最低标准定位在基本合理较为合适。〔7〕

    2、“过罚相当”原则。建议以司法解释的形式细化《中华人民共和国环境保护法》第五章（法律责任）相关法律条文，如“根据不同的情节”、“根据所造成的危害后果”应当适用处罚的情形。在案件的审理中，司法机关也要充分考虑处罚手段与目的的比例关系、受损利益与现实利益之间的相互关系是否符合妥当性原则、必要性原则、是否有违法益均衡原则。通过比较把握最合理的处罚量度，进而对行政行为、尤其是行政处罚手段进行“柔化”或“硬性”调整，使其符合综合考量“基本合理”的标准。

    3、司法可以适用的情形和裁判。为进一步打击严重的不完全履行职责的行政行为，防止“行政假作为”的进一步泛滥，除原本符合滥用职权和显失公正条件的行政行为可以纳入司法审查范围，建议将形式上作为但实质不作为，并对相对人、第三人或社会公益产生严重负面影响的行政行为也纳入到司法审查范围中来，用违反比例原则加以整治和惩戒。

    在司法裁判中，如果遇到主观因素较大、属于滥用职权范围的消极行政作为，应该按照《行政诉讼法》和有关司法解释的规定及行政审判的实践，作如下判决或裁定：判决全部撤销或部分撤销、判决全部或部分撤销并同时判决被告重新作出新的具体行政行为、确认违法并责令被告采取补救措施等；如果遇到与本案类似的形式作为但实质上不作为的行为，导致严重后果的，建议法院撤销原行政行为并责令行政机关做出新的行政行为，对于撤销已经无意义的行政行为，法院可以做出确认原行政行为违法的判决。但行政相对人或第三方不能据此就损失扩大的部分要求国家赔偿，可向存在直接因果关系的一方请求民事赔偿。

    （四）关于我国行政法引入“比例原则”的立法建议

    虽然“比例原则”只是一个法学理论上提出的概念，尚未确立成为我国行政法的基本原则之一。但它无时无刻不在行政法领域中被运用，或涵盖在法律条文当中。当法律出现真空和漏洞的时候，及时补缺正是部门法基本原则的功能之一，所以，很多学者认为，目前，在我国行政法制不完备的情况下，可通过由最高人民法院行使法律解释权的方式来引入并倡导比例原则，但这种途径只是一种过渡，待条件成熟后应该通过立法上升为法律条文。〔8〕“比例原则”在司法裁判中的适用不仅仅可以控制行政裁量权的滥用、提高行政行为的稳定性和效能，而且能够铲除大量得不到有效遏制的“行政假作为”，有利于切实保护公民的合法利益！

 注释

[1]2006年6月，北京市卫生局得到市疾控中心关于食客中毒事件的汇报，但此后长达三个月的时间内，蜀国演义酒楼仍然销售福寿螺且造成多名食客受害。8月份，北京市卫生局才正式向社会公开通报此事。8月20日，9名福寿螺事件的受害者与北京市卫生局对簿公堂，受害者认为，市卫生局在此次突发公共卫生事件中“不作为”，应当进行国家赔偿事后，行政机关声称自己也是按程序在调查处理，并非不作为。载于搜狐网http://news.sohu.com/s2006/06naomoyan/

[2]陕西省榆林市衡山县矿管局在处理“东方红煤矿越界开采”事件中，多次整顿仍无法阻止违规开采的愈演愈烈，村民被迫面对“悬空村”的生存状态。在媒体的采访中，该局长表示自己不是警察，虽已经尽力，但管不下来云云，引起媒体一片哗然。载于新浪网http://news.sina.com.cn/c/2008-09-11/110116273780.shtml

[3]黄学贤著：《形式作为而实质不作为行政行为探讨》，载《中国法学》2009年第5期，第41页。

[4]王贵松著：《行政裁量收缩论的形成与开展》，载《法学家》2008年第4期，第33页。

[5]王贵松著：《行政裁量权收缩之要件分析》，载《法学评论》2009年第3期，第111页。

[6]黄学贤著：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期，第72页。

[7]吕宜民著：《浅析行政法基本原则之基本问题——从司法适用的角度》，载《山东审判》2009年第5期，第82页。

[8]史修闻、张浪著：《行政法比例原则与和谐社会建设之关系浅析》，载《行政与法》2009年第5期，第82页。

作者单位：宜昌市中级人民法院

（本文获全省法院第二十届学术讨论会三等奖，因篇幅所限有删节）