一、公益征收的性质及特点

    （一）公益征收

    所谓公益征收，是指根据宪法和法律的授权，行政机关或者其他组织基于公共目的，以国家强制力为后盾，依照法定程序取得公民、法人或者其他组织的财产并给予公平补偿的行为。

    （二）公益征收的特点

    一是主体的特殊性。征收征用的主体是国家，只有国家才有征收征用的权力和资格，任何单位和个人都无权进行征收和征用。二是国家的强制性。征收征用是国家强制，通常由政府和军队代表国家来实施。三是公益的目的性。征收征用的目的在于维护公共利益的需要，这是征收征用的前提，也是衡量征收征用是否合法的标准，当然也是国家强制的基础。四是财产的合法性。征收征用的对象是公民、法人和其他组织的合法财产。五是征收的补偿性。

    二、房屋征收存在的问题

    由于《房屋拆迁条例》授予政府既是房屋征收决策者，又是赔偿标准制定者，也是拆迁的决定和执行者，加之司法审查立法滞后。这样导致政府征收拆迁和法院强制执行中存在缺陷。

    （一）缺乏对公共利益范围的合理界定

    1998年的《土地管理法》和《宪法》修正案第十三条“国家为了公共利益的需要”，只保留了“公共利益需要”的原则性规定。这种模糊处理，显然比具体的规定更容易限制滥用土地的征收行为，但对什么是“公共利益”直到现在法律没有明确的规定。我国立法者长期以来就没有区分公益性用地和经营性用地。

    （二）“土地使用出让金”分配不合理

    我国《土地管理法》第五十五条“建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”从该条款内容看，国家权力机构在制定时就存在“私心”，分文没有考虑土地使用权、承包经营权人和农民的利益。

    （三）现适用补偿标准存在违法

    法律授权由省、自治区和直辖市制定。各省、市、自治区在法律授权范围内没有制定具体的补偿标准，而各市、县、乡纷纷越权制定“补偿标准”，导致目前土地房屋征收补偿标准不合理不平衡的状态。

    （四）征收的利弊未作作风险评估

    政府作出土地房屋征收拆迁决定前，就没有进行社会稳定风险评估；有的房屋征收决定涉及被征收人数量较多，且认为征收的性质、适用的补偿标准明显违法、不合理，也没有经有关部门调查、论证和市、县人民政府讨论决定，而强行拆迁，不仅酿成了许多悲剧、降低了政府的威信，而且也影响了社会政治稳定。

    （五）司法审查流于形式

    我国行政诉讼法和司法解释对土地房屋征收非诉讼行政执行案件的受理条件和审查程序没有明确规定，人民法院对此申请执行按照普通非诉行政执行的条件和程序进行审查，因无法可依，导致司法审查流于形式。

    三、完善立法及司法审查制度的建议

    （一）在征收目的上，界定用地性质

    1、明确“公共利益”征收的范围。虽然《房屋征收条例》采用概述加列举的立法方式，对“公共利益”征收范围作了原则上的规定，但其列举的范围比较笼统，特别是（四）、（五）、（六）项的弹性更大。如姜明安认为如果“公共利益”不明确，会导致滥用自由裁量权，进而损害一部分人的利益。〔1〕这笼统和弹性给政府借“公共利益”之名，为“商业经营”之实，大开政府征收之嫌。因“公共利益”范围笼统，导致司法实践操作难以把握。因此，笔者建议国务院及时制定《房屋征收条例实施细则》，对《房屋征收条例》第八条（四）、（五）、（六）项进行解释，明确规定哪些建筑设施是“公共利益”，政府可以适用公益征收。

    2、明确商业征收的法定条件和审批程序。商业开发是否是公共利益国外法律尚未界定。公共利益和纯商业利益之间存在一定程度上的交叉，某些表面上看来是纯商业利益，也可能具有公共利益的属性。〔2〕由于上述原因，在土地房屋征收中，市、县、乡三级商业性征收要占土地房屋征收总数的70%以上，而我国《土地管理法》等行政法律、法规没有对商业征收设定具体征收的法定条件和审批程序，对商业征收的补偿也没有规定。因经济社会发展超前，政策、法律滞后，导致商业征收无章可循，无法可依。因此，笔者建议，国务院组织国土资源、住房建设等部门对商业性征收土地房屋的情况调研后，制定《商业性征收土地房屋管理办法》，在该办法中把商业性征收性质、法定条件、审批程序、补偿范围和标准、法律责任等作出规定。如果国务院以行政法规的形式制定出台目前条件不成熟，可授权国土资源部与住房建设部以行政规章的形式颁布。只有这样，才能规范商业征收行为，推动商业用地的健康发展。

    (二)在补偿方式上，明确立法主体、补偿标准

    1、明确补偿标准的制定主体。《土地管理法》第四十七条第三款“土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。”“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”《房屋征收条例》第十七条规定“市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”从物权法律关系看，房屋是建在土地之上，房地处理时必须同时处理，不可分割。《土地管理法》规定土地补偿费、安置补助费标准和被征收土地上的附着物、青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。而《房屋征收条例》规定市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法。《房屋征收条例》的授权与《土地管理法》的授权制定补偿标准的主体存在矛盾。实践中，土地补偿标准和房屋补偿标准均是市、县人民政府制定的，加之市、县级人民政府既是土地房屋征收的决策者和补偿标准的制定者，又是土地房屋征收的执行者，也是土地出让金的最大利益获得者。综上所述，市、县级人民政府制定补偿标准明显存在违法之嫌，同时市与市之间、县与县之间补偿标准差距太大，也存在不公平的问题。因此，该土地房屋补偿标准应由市、县人民政府的上一级政府制定。笔者建议，国务院修改完善《房屋征收条例》第十七条第二款为“由省、自治区和直辖市人民政府应当制定补助和奖励办法。”市、县以下人民政府和任何部门无权制定土地房屋征收的补偿范围和标准。只有这样，才能从机制上解决不公平、不合理的问题。

    2、明确土地房屋征收的公平补偿标准。按公平市场价格补偿，大多数市场经济国家采用这种方式。〔3〕《房屋征收条例》第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”虽然该条例对房屋征收的补偿范围和标准作了原则规定，对征收土地使用权的补偿原则、范围和标准没有规定，且该行政法规的“房地产的市场价格”，突破了我国《宪法》第十三条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”和《土地管理法》第四十七条“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”的规定，有违宪违法之嫌。同时，给行政执法和司法审判在法律适用上带来难题。为解决上述难题，笔者认为，因《宪法》、《土地管理法》规定“给予补偿”、“原用途给予补偿”的原则是从计划经济到市场经济建立初期的产物，已不能完全适应经济社会发展需要，且行政法规已先行突破并施行，也是国家惠民政策的具体体现。因此，建议全国人民代表大会及常委会对《宪法》第十条第三款、第十三条第三款和《土地管理法》第四十七条第一款“给予补偿”、“原用途给予补偿”修改为“按照被征收时当地的房地产市场价格”给予补偿。

    3、健全土地房屋征收评估机制。一是确定土地房屋评估机构。土地房屋评估机构的确定，由省国土资源和省住房建设厅在各地、市、州和省会城市建立土地房屋评估机构，并经考试考核后持证上岗。因县、市、区人民政府均涉及到是土地房屋征收主体，其下属评估机构的评估存在不公平之嫌，县、市、区不建立土地房屋评估机构为宜。二是评估机构由被征收人选定。土地房屋价格的评估由被征收人在规定时间内协商选定评估机构；在规定时间内协商不成的，由土地房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。三是评估价格完全依照市场化。被征收土地房屋价格应按市场价评估，即按照被征收土地房屋的区位、用途、权利性质、档次、新旧程度、规模、建筑结构等相同或者相似的房地产评估时点的平均交易价格。四是评估结果应当公示。房地产价格评估机构向土地房屋征收部门提供分户的初步评估结果，土地房屋征收部门将评估结果向被征收人公示。公示期间，估价师要对初步评估结果进行现场说明解释。

    4、合理分配土地出让金的受益主体。《土地管理法》第五十五条“建设用地交纳的土地出让金等土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”被征收土地的使用权、经营权人分文没有，而留给有关地方人民政府百分之七十的土地出让金，有百分之八十以上的费用没有用于耕地开发。实践中我国集体所有制土地95%的已按政策承包给经营农户，有的村、组已全部承包农户，地方政府用土地有偿使用费组织耕地开发已不现实。笔者认为，明确土地出让金的受益主体，这对失地农民具有重要现实和长远历史意义。建议国务院对土地有偿使用费的分配问题组织调研，形成立法修正案后，提请全国人大常委会对《土地管理法》第五十五条“建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之三十留给有关地方人民政府，专项用于耕地开发，百分之四十补偿给被征收土地的使用权人，用于补充和发展生产资料，解决农民子孙后代的生产生活。”

    （三）在征收程序上，明确方法步骤

     土地房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开、先补后搬的原则。在征收程序应明确下列方法步骤：

    1、土地房屋征收科学规划。市、县人民政府确需土地房屋征收的各项建设活动，应当制定符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证后，才能按程序报批后组织实施。

    2、征收补偿方案公开、合理、合法。一是市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见，征求意见期限不得少于30日。二是市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。若多数被征收人认为征收补偿方案不符合理、不合法的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。三是土地房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府审批。四是作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。

    3、履行告知义务和救济程序。一是市、县级人民政府作出土地房屋征收补偿方案后应当及时公告。公告应当载明征收补偿的具体方案、行政复议和行政诉讼权利等事项。二是对评估确定的被征收土地房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。三是土地房屋征收部门与被征收人就补偿方式、补偿金额和支付期限或用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项订立补偿协议后，一方当事人不履行补偿协议约定义务的，另一方当事人可以依法提起民事诉讼。四是被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收补偿方案或房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出土地房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

    4、制定社会稳定风险评估方案。《房屋征收条例》第十二条规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当依照有关规定进行社会稳定风险评估。”因该条例对社会稳定风险评估只作概念性规定，没有对社会稳定风险评估内涵、原则、主体、范围、内容和程序等作出规定，在实践中难以操作和规范统一。笔者认为，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应对土地房屋征收决定和补偿方案进行社会稳定风险评估。（1）评估的原则。社会稳定风险评估工作应坚持决策民主，程序正当，结果公正的原则。（2）评估的方式。社会稳定风险评估可通过问卷调查、民意测验、座谈走访、听证会等方式征求被征收人等多方面的意见。对可能影响社会稳定的因素进行科学的预测、分析和评估，制定风险应对策略和预案。（3）评估的内容。制定社会稳定风险评估方案应包括下列内容：一是征收决定和补偿方案是否符合法律、法规、规章的规定和法定审查审批、报批程序。二是征收决定和补偿方案是否符合公共利益的需要和大多数群众根本利益。三是征收决定和补偿方案是否科学论证、公平、公开、公正原则，履行咨询意见、公示、听证程序。四是征收决定和补偿方案是否能通过法律、政策途径，妥善解决群众提出的异议和合理诉求，实施时机和条件是否成熟。五是征收决定和补偿方案是否对相关利益群体造成不良影响而引发群体性上访或影响社会治安的群体性事件等社会稳定风险。六是征收决定和补偿方案是否有相应有效风险化解措施和应急处置预案，能否将风险控制在预测范围内。七是征收决定和补偿方案是否存在其他社会不稳定隐患。（4）评估的建议。社会稳定风险评估报告对风险等级作出预警评价，如初级风险、中级风险和高级风险，并提出可以实施、暂缓实施和不可实施的建议。

    （四）在司法审查上，注重实质性审查

    根据《行政诉讼法》的规定，人民法院对行政部门申请强制执行的决定主要审查主体是否适格、程序是否合法、证据是否充分、适用法律是否正确等方面。只要满足合法性，一般不会以合理性不足为理由裁定不予受理执行申请。但在土地房屋征收问题上由于有着特殊的复杂性。笔者认为，人民法院对政府征收决定申请强制执行的，应进行合法性、合理性的双重实质性审查。人民法院的实质性审查主要从以下几个方面进行。

    1、公共利益之目的。《房屋征收条例》第八条确定六个方面可以认定为公共利益。其中最可能出现问题的是《房屋征收条例》第八条第四项、第五项、第六项。即政府进行的保障性安居工程、旧城区改造和法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。因为被征收人对征收的抵制往往不是抵制国防、外交行为，不是抵制能源、交通、水利等基础建设行为，不是抵制科技、教育、体育、文化、卫生等公共事业行为，大多抵制的是征收后的商业开发行为。该《房屋征收条例》公布后，地方政府最有可能引入商业开发因素的就是保障性安居工程、旧城区改造和法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。所以在这个问题上，为确保征收后土地用途的公共性，人民法院要审查征收后的土地使用主体是谁、产权的可能承受人是谁、土地的使用功能是什么、征收后的受益者是谁。

    2、补偿方案公平。目前，政府和开发商之所热衷于进行拆迁开发，就是在高房价的形式下获得平房区或矮楼层区的土地使用权后向空间要效益，然后从地价当中谋取巨大的利益。地价的利益不应属于政府和开发商，而应属于被征用者，只有这样才能显现出公平。因此，人民法院应审查“补偿方案中对被征收土地房屋价值的补偿，不得低于土地房屋征收决定公告之日被征收土地房屋类似房地产的市场价格。“以保证审查的公正和权威。

    3、征收程序合法。人民法院在进行实质性审查的同时也要对征收程序是否合法审查。对于不属于公共利益、有商业因素介入、补偿方案不公平、无社会稳定风险评估方案、房屋征收决定等程序不合法、不合理的强执执行申请，应裁定不予受理。

    4、申请材料齐全。一是强制执行申请书；二是强制执行申请书应当附下列材料：土地房屋征收规划，公益征收性质的批文，社会稳定风险评估方案、公益征收通告，市、县级人民政府报征收批补偿安置方案，征收补偿安置方案的公告，地籍调查和地上附着物登记、房地产价格评估机构评估报告及评估单位、评估人员资质证书，补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积，市、县级人民政府土地房屋征收决定等材料。

作者单位：夷陵区人民法院