民事诉讼调解制度探析
民事诉讼调解，即诉讼双方当事人在人民法院审判组织的主持下，就双方所诉标的进行和解协商，并试图达成相关协议的民事诉讼行为。我国的民事纠纷调解源远流长，当可追溯到数千年前，衍自于传统儒家思想的“和谐”观念，所谓“司万民之难而谐合之”。而作为一种民事诉讼制度，当成形于现当代人民政权下的中国本土诉讼模式的摸索与探进过程中。[1]
（一）民事诉讼调解与其他争端调处方式
当前，在构建和谐社会的推动下，全社会的纠纷解决机制逐渐健全，建立起了一系列的非诉调处方式，尽可能的发挥社会的柔性力量解决争端的作用。需要特别明确的是，民事诉讼调解不同于人民调解等其他的调解方式，其所处在整个社会纠纷调处程式的位置要明显靠后，紧邻于诉讼判决。可以说，民事诉讼调解是在争端双方难以通过其他缓和途径解决纠纷，虽然向法院提起诉讼，启动了诉讼程序之后而又在法院最终强制判决之前，给予双方当事人的就对争议权利及其诉后可得利益进行权衡后基于私法自治的额外处分权利。其特别点在于：（1）性质上的特殊性。民事诉讼调解非同于一般调解行为，由法官主持，发生在人民法院参与阶段，有着国家审判权的参与。（2）程序上的严格性。民事诉讼调解脱胎于民事诉讼，对其发生及所经程序，都有着严格的制约，有专门的法律法规进行调整。同时由于有专业的诉讼主持人——法官的加入，相较于其他模式有着更强烈的程序公正诉求。（3）结果的预见性。诉讼调解之外的纠纷调处方式体现出更强烈的随意性，随之而来也必然对结果更加不可期，具有重复性与反复性的特点。而民事诉讼调解结果是明确可期的，即顺利达成调解协议制作调解书（裁定书），或者调解失败审结该案制作判决书（裁定书）。
由此可见，民事诉讼调解以其特殊性区别于其他纠纷调处方式，不得混同于随意反复的人民调解等模式，也只有基于这样的认识，才可能树立民事诉讼调解特有的权威性，而不是仅仅强调其相对于强制性的法院判决而凸现的当事人自主性，进而将民事诉讼调解流于公堂之上的讨价还价，甚至是对法院强制性判决的规避。
（二）民事诉讼调解与民事判决
民事判决基于民事审判权而产生，于所判事实审理清楚、诉讼程序即将终结之时作出，是依据事实与法律对且限于对双方当事人所争议权利主张作出的具有法律约束力的结论性判定。[2]民事判决是最严格审慎的，是对争议进行的终局性判定，是对当事人就其权利主张对国家审判权提出的救济诉求的权威性答案，且判决一旦作出，当事人即丧失了对该项利益于法律规定外的自由处分权。
相对具有权威性的刚性判决而言，民事诉讼调解具有一定随意性，具备了非讼纠纷调处方式所体现出来的柔性特征。调解作为贯穿儒家传统的集大成者，其产生与存在的背景正是上下五千年的社会民俗。民事诉讼调解崇尚的是“和为贵”，强调私法利益的申张，其产生与成长殊益于中国长期以来自然封闭的社会经济，尤其是倚赖于我国乡土法治资源成长的“熟人社会”。而民事判决更多的强调竞争性，崇尚通过法庭激烈的“斗讼”而实现的“真理争论而自明”，适应于日趋融合、迅猛革新的高频现代社会，热衷于通过诉讼利益的实现维护当事人的私权处分利益。
值得注意的是，就民事诉讼调解和民事判决基础而言，二者在查明事实、适用法律上的严格性程度不可同日而语。民事判决认定的事实及理由必须是庭审中经过法庭调查、法庭辩论以及双方当事人当庭质证，其客观真实性得到了确认，并由法院于判决书中载明的案件事实和据以认定案件事实的诉讼证据；适用的法律依据也必须慎重而周全。[3]而民事诉讼调解对于事实的真相要求并不苛刻，甚至由于当事人之间的妥协让步，在某些情节上故意模糊不予确认； 适用法律更丧失了严格性，只要不为法律禁止即为可行。而作为民事诉讼行为的诉讼调解，也因其解决纠纷的实用性和适用法律、查明事实的不尽苛严，多为我国广大基层法院法官们所喜好，同时乡土社会中的当事人对于法律及其权利的知之不祥，也易于接受“和解”。[4]
二、民事诉讼调解的程序问题探讨
（一）民事诉讼调解的发生
1、民事诉讼调解发生的阶段
根据《意见》精神，民事诉讼调解发生的阶段扩展到整个民事诉讼过程。包括了法官主持的诉前调解、立案调解、诉讼中调解、上诉调解（包括上诉立案调解）、再审调解（包括再审立案审查阶段的调解）。[5]值得注意的是，整个诉讼调解过程中的主持者发生变化，导致达成的调解协议书的效力等级变化；另外，再审立案审查阶段的调解不适合作为结案方式，此不赘述。民事诉讼调解启动阶段的规定满足了当事人行使处分权，随之而来由于当事人基本上可以随时提出调解的要求，一次调解不成还可能再次调解，从而浪费了审判资源，相反降低了审判效率，更损害了民事诉讼程序的完整性，以至动摇民事判决的权威性与可期性。所以，鉴于民事诉讼调解对定纷止争的重要作用，同时考虑到整个民事诉讼活动的积极有序开展，应该在同一审级诉讼活动中建立明确固定的民事诉讼调解程序，或为审前调解程序，或为庭审调解程序，以及庭后调解程序。
2、民事诉讼调解发生的前提
民事诉讼调解发生的条件是符合民事诉讼法律关于民事诉讼调解的相关规定，一般情况下体现为法律要件的完满。具体而言，必须是进入到相应的诉讼阶段，当事人处分权的行使得到审判权的允许，并且当事人有行使处分权的意愿。其中值得研究的应该是案件审理结束阶段，民事判决产生以前的诉讼调解活动。前文已经分析了民事判决与民事诉讼调解对查明事实真相的要求不尽相同，所以我国现行民事诉讼法所规定的“事实清楚的基础”当不必作为民事诉讼调解发生的必然前提。[6]另外，民事诉讼调解程序的启动应遵循“处分的自由”原则，在审判权的导控下听任当事人处分权的运用，即由法院（法官）掌控民事诉讼调解是否可以发生，而由当事人享有对是否进入民事诉讼调解程序的决定权。所以，当事人对民事诉讼调解的选择是其发生的必要条件，而其余条件是否满足则由法院基于审判权确定。
（二）民事诉讼调解的终结
《民事诉讼法》规定，“人民法院审理民事案件，应当……进行调解；调解不成的，应当及时判决”。《意见》中明确了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的审判方针。可以见得，民事诉讼调解作为我国民事诉讼的一项特殊程序，具备了终结案件审理的地位与效力；同时如果不能达成协议调解结案的，则继续转入审理判决程序，最终形成民事判决（裁定）。另外，根据实践中的经验，调解成功也可能导致撤诉，并不限于制作调解书。由此应该注意的是，无论是“调判结合”的规定，还是实践中民事诉讼调解在审结案件中的作用，民事诉讼调解都具备了终结民事诉讼的可能性，无论其结果还是效力都足以媲美民事判决而跻身于民事诉讼的正式机制之一。[7]从而坚决“能调才调、当判就判”，以案结事了为最终诉讼目标，可以实行调解激励机制，但应减少对调解率的硬性要求。
三、民事诉讼调解的主体解疑
（一）民事诉讼调解主体研究
根据《民事诉讼法》，参与民事诉讼调解的主体主要地体现为两个方面：一是召集并主持的法院（法官），二是发生权利争议的当事人。[8]毫无疑义，当事人无论真心参加调解还是以调拖讼，无论是在诉讼过程中还是调解谈判中，即使出于理论可得利益与实际可得利益差异的考虑，以及鉴于降低自身诉讼成本而放弃一部分诉求甚至权利，都一如既往的坚持自身的权益，仍然是权利的诉求者。唯一的区别是，在民事诉讼调解中，其处分权的限制主要在与对方处分权的博弈。而值得研究的是作为居中裁判的法官到解决纠纷的法官之间的角色变换及其身份上的尴尬。我国民事诉讼法将调解和判决置于同一个诉讼流程中，调解人员与审判人员在身份上的竞合使得法官在从事审判实务中发生身份混同，难以明确自我定位。[9]尤其是当前绝大多数法院在进行民事案件庭审中当庭主持调解，审判庭上的调解往往让当事人难以接受“正义化身”的法官参与到纠纷的“讨价还价”中，同时法官也难以从审判者的身份瞬间过渡为调解者，从而导致当事人顾虑的增加，调解的成功率降低，人民法院的权威性受到损害。[10]
在现有的法律规定及长期的实践基础上，笔者认为解决如上尴尬可以从两个方面入手。一是设定明确固定的民事诉讼调解启动程序，实现一定程度上的调审分离，规范当事人启动民事诉讼调解的条件与手续，简化民事诉讼调解的程序性要求以区别于民事诉讼的严格性。二是建立圆桌式民事诉讼调解庭，杜绝审判庭上的公然调解，维护人民法院的权威，同时也是拉近调解者与当事人距离，缓和当事人之间冲突的需要。当然，条件不成熟的法院，可以在办公室、会议室，甚至田间地头进行调解，通过环境的变换来隔离审判庭上庄重严肃的气氛，也使当事人易于接受法官身份上的转换。
（二）民事诉讼调解中的权能运行
根据民事诉讼调解的运行过程以及参加的主体，民事诉讼调解中涉及的各项权能，较多的观点认为有审判权、调解权[11]、处分权与反悔权，以下将择要加以分析。
审判权由人民法院享有，办案法官具体行使，是民事诉讼调解区别于其他调解模式的本源所在，正是由于公平正义的审判权的斡旋，才得以使民事诉讼调解成为一项民事诉讼行为。同时，基于民事诉讼调解中审判权的重要作用，也才得以制作调解书并产生等同于判决书的效力，具备了强制执行力。
调解权作为民事诉讼调解中的一项权能，渐渐为人们所认可。但是所谓调解权的主体问题仍然值得探讨。作为诉讼活动支持者与指挥者的人民法院，在民事诉讼调解中的主导作用只体现在对程序的掌控，以及对调解结果法律上的判断，而是否进入调解程序以及能否达成协议，决定于当事人。[12]调解权的主体应该是具有处分权的当事人，而法院（法官）作为调解权的义务主体存在。调解权配合处分权的行使，最终实现调解利益的实现，具体而言，调解权体现为当事人对民事诉讼调解程序的启动，以及对民事诉讼调解结果预期的信赖。这一权能也进一步阐释了民事诉讼调解中的当事人处分权主义，明确了法院（法官）在民事诉讼调解中的所应作为与不作为。
处分权是“处分的自由”原则的核心权能，也可以说民事诉讼调解中所体现出来的权能运行即是审判权作用下的处分权的博弈。处分权的主体是作为权利诉求者的当事人本身，客体是作为争议中心的权利。当事人处分权的充分行使是相对于审判权的干涉而言，在民事诉讼调解过程中，处分权是决定其进行与完结的关键性力量。审判实务中，法官应当慎用审判权，推动当事人处分权的自由行使，从而达成诉讼调解的成功。另外，鉴于处分权是一种私权利益，民事诉讼调解关注的是私权利的博弈，那么在调解程序的设置时应当注意私权利的保护，确立不同于审判公开的原则，而以秘密调解为原则，公开调解为例外，这也符合审判庭外调解的程序构建。[13]民事诉讼调解基于其妥协性和博弈性，当事人在调解中的陈述与让步不得作为调解失败后的判案依据，从而保证当事人处分权的放心大胆行使，既利于调解有所成效，也利于当事人的息诉服判。
反悔权是根据《民事诉讼法》以及最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（下文简称《规定》），赋予当事人在法律允许的情况下就未签收的民事调解书进行反悔的权利。在对于民事诉讼调解的研究中，广大学者呼吁取消此项权利。从审判实践出发，除非立法者对人民法院主持的调解公正性不能确信，那么民事诉讼调解中由代表审判权的法院（法官）、自由博弈的当事人三方参加而达成的合意，没有理由任凭一方的一时意气而付之东流。一方面，因民事诉讼调解中审判权的参与，从而使得其结果具有超越其他协议的权威性和更高效力，具有较强公信力和执行力，直接可以据以制作赋予国家强制意志的民事调解书。另一方面，作为法院（法官）居中斡旋而达成的，双方当事人就某一事项的合意，性质上具有了契约效力，按照合同法的相关规定，不应单方享有无条件毁约权，其实质是当事人处分权的滥用。[14]
四、民事诉讼调解的效力与救济
（一）调解协议与民事调解书
基于民事诉讼调解的终结，民事诉讼调解的效力具有了可研讨性，在这里只就当事人双方达成的调解协议以及据以制作的民事调解书作简要分析。
1、调解协议的基本问题
调解协议是民事诉讼调解活动结束时双方当事人达成的合意。调解协议与其他和解协议的不同之处在于，民事诉讼调解是由审判权参与而形成的协约，同时也是足以与判决并重的一种民事结案方式。一方面，调解协议是当事人处分权自由行使的产物，体现了私权的最大自治，在一定程度上规避了审判权对于当事人实体权利的干涉。另一方面，法院审判权贯穿于民事诉讼调解的始终，并对整个调解过程行使主持与指挥职责，同时就调解协议涉及的法律问题及相关权利的权属负有厘清之责，以监督并保证当事人的合意实现“处分的自由”与“违法的禁止”原则。根据以上原理，结合《民事诉讼法》以及《规定》与《意见》，调解协议于当事人双方行使处分权形成合意之时达成，且仅当人民法院对其内容进行审查并确认，由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后生效。[15]调解协议的效力起算点为当事人、审判人员、书记员签名或者盖章之时，此时起调解协议即具完全的法律效力，该案随之审理终结，义务方不履行协议的，可以申请强制执行。
2、调解协议与民事调解书的联结
根据《民事诉讼法》规定，民事调解书是由人民法院根据调解达成协议制作的，写明诉讼请求、案件事实和调解结果，并由审判人员和书记员署名，加盖人民法院印章的诉讼文书。在此提到民事调解书是由于《意见》放宽了不制定民事调解书的条件，实际是对调解协议效力的加强，并赋予未制作民事调解书的调解协议以强制执行力。由此可见，在一定程度上，调解协议与民事调解书具有了同等的效力。在实践中，除非当事人有特别请求，也直接在调解协议上约定“经双方当事人签名后即发生效力”，事实上使得民事调解书的制作逐渐成为一项程序性设置。这一规定实际上限制了当事人的反悔权，也解除了实践中法院（法官）为避免当事人反悔而当场制作民事调解书并送达的尴尬，特别是减轻了派出法庭对调解反悔的压力。
（二）民事诉讼调解的救济浅析
1、民事诉讼调解救济的必要性
民事诉讼调解取得了并驾于民事判决的地位，对于当事人产生审理终结的诉讼效果。在这种情况下，必然要求有相应的救济途径，设立瑕疵补救措施或程序，以挽救民事诉讼调解中的疏漏。民事诉讼调解因其程序简便、运行灵活、迅捷高效的特点，所以容易导致调解瑕疵的产生。这些瑕疵有的虽然不影响当事人的意愿，但却对日后纠纷埋下了隐患，或者影响到调解协议的执行；有的则因为技术原因或者理解上的失误，导致了非为本人意愿的结果。这些情况都要求建立健全一套民事诉讼调解的救济机制。
2、民事诉讼调解救济的途径
根据最高人民法院《关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》《关于撤销调解书的程序问题的复函》等司法文件，民事诉讼调解主要的救济途径限于申请再审。如何在现有的法律框架内实现民事诉讼调解的救济，笔者综合理论上的广泛研讨与实践中的经验，仅就一些角度提出建议。（1）违背“处分的自由”原则的救济。违背处分的自由，主要表现在当事人在行使处分权时并非真心实意，或者由于对方当事人的威迫，或者由于自己理解的差错，对这一种情况不涉及侵害第三人的权益，不损害公共利益，所以应“起诉才处理”，可以参照合同法的相关规定，或行使撤销权，或要求变更[16]。（2）违背“违法的禁止”原则的救济。违背违法的禁止，则必然损害到国家的法治利益，甚至第三人的合法权益，同时也是法院（法官）审查调解协议时的疏漏，应当适用民事诉讼法关于民事再审的规定，或由利害关系人申请，或由人民法院依职权再审。应注意的是，民事诉讼调解的再审并不适用人民检察院的抗诉。（3）对意思表示不真实的调解协议的救济。既然民事诉讼调解是当事人处分权博弈的结果，那么也可能出现当事人为获取不正当利益而为虚假意思表示。对于这种情况可以设定申请时效，由当事人提出解除协议的申请，法院在收到后对其进行审查听证，如果确有解除协议的法定原因的，应该继续原诉讼程序进行审理。（4）对调解协议不履行的救济。应该说对这一种情形下的救济措施已经逐步完善，无论有无民事调解书，只要是符合了法定生效要件的调解协议，均可直接申请强制执行。
注释
[1]季卫东著：《调解制度的法律发展机制》，载强世功编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第83页。
[2]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第271页。
[3]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第275页。
[4]朱苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[5]参见《人民法院报》：2003年7月25日湖南省芝山区法院珠山法庭六阶段调解法，即送达调、答辩调、听证调、开庭调、庭后调、执行调；2003年7月19日福建高院再审调解；2003年7月23日上海各法院二审调解的报道。
[6]李浩著：《完善调解制度的几点思考——兼谈民事诉讼法的修订建议》，载《人民法院报》2003年7月9日理论版。
[7]参见最高人民法院：《关于上诉审法院主持成立的调解的效力等问题的批复》，1957年5月13日发布。
[8]参见范愉著：《调解的重构——以法院调解的改革为重点》，载《法制与社会发展》2004年第2、3期
[9]刘峥著：《我国民事诉讼调解制度平衡模式之探究》，载《人民司法》2007年3月上半月版，第54页。
[10]孟俊松著：《民事诉讼调解制度改革完善路径》，载 [11]江伟、王强义著：《完善我国民事诉讼立法的若干理论问题》，载《中国社会科学》1991年第5期，第167页。 [12]参见《人民法院报》：2003年7月25日湖南省芝山区法院珠山法庭六阶段调解法，即送达调、答辩调、听证调、开庭调、庭后调、执行调；2003年7月19日福建高院再审调解；2003年7月23日上海各法院二审调解的报道。 [13]王建勋著：《关于调解制度的思考》，载《法商研究》1996年第6期，第77页。 [14]杨明刚著：《我国法院调解的法哲学思考》，载《河北法学》1993年第2期，第3页。 [15]巴占防著：《对改革与完善我国民事诉讼中法院调解制度的几点思考》，载中国法院网 [16]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第96页。 作者单位：五峰土家族自治县人民法院
