2007年12月29日，留学海外多年的北京女白领姜岩因发现丈夫和第三者关系暧昧而跳楼自杀身亡。自杀前，姜岩在网络上写下“死亡博客”，记录了她自杀前2个月的心路历程，并在自杀当天开放了博客空间。之后，姜岩的丈夫王菲成为网络的众矢之的。姜岩的生前好友张乐奕将王菲的个人信息全部披露在网上。王菲因此受到围攻、谩骂、威胁、通缉和追杀，并被单位辞退。次年3月，王菲将张乐奕及有关网络公司起诉至法院，要求赔偿损失。这个后来被称为“网络暴力第一案”(或称“人肉搜索第一案”)最终以王菲的胜诉而尘埃落定。

    此案的判决，力求在法律与道德的冲突、网络言论自由权与网络隐私权的保护之间寻找的一个平衡点。网络言论自由权不是绝对的，公民在行使该权利的同时必须要承担不侵害他人网络隐私权的义务。我们必须采取相应的法律制衡措施，使得言论自由权与隐私权的保护同互联网良性互动、和谐相处、共同发展。

    一、网络言论自由权与网络隐私权冲突的原因

    两者的利益冲突性、本质对抗性及法制建设的滞后性，是两者产生冲突和矛盾的主要原因。

    （一）利益冲突性

    一方面，在网络言论自由权与网络隐私权相互交叉，保护其中一项权利就会限制或侵犯到另外一项权利。侧重于保护公民的网络隐私权就必然要对网络言论自由权加以限制；侧重于网络言论自由权的行使就要对公民的网络隐私权做一定程度的放弃。正是由于权利的这种特性使得它们之间存在冲突。

    另一方面，网络隐私权主要体现的是个人的利益，它强调对个人信息的独占性和专有性，一般不主动与外界发生联系。而网络言论自由权不仅体现个人的生存利益，也在一定程度上体现了公共利益和群体利益。在现代社会，网络言论自由权的政治权利属性日益强烈，网络言论自由权又成了整个社会的。这种差异也是导致网络言论自由权与网络隐私权两者冲突的重要原因。

    （二）本质的对抗性

    网络隐私权是一种消极的、被动的防御权，表现为公民对私人空间、私人信息的控制和保有，其核心在于保护公民的私生活并防止他人知悉与传播，具有专有性和封闭性。而网络言论自由权则是一种积极的、主动的表达权，从本质上讲，它是赋予人们获得、传播某种信息的权利，具有共有性和开放性。[1]

    两者为了各自的利益，一个希望尽量不被人知道，而另一个则希望让更多的人知道。法律确认和规定网络隐私权的范围越广泛，他人网络言论自由的范围越受制约；相反，法律保护网络言论自由的力度越大，则对他人网络隐私权的保护就越不利。

    （三）法制建设的滞后性

    在宪法层面上，言论自由权与隐私权都是为宪法所确认和保护的公民的基本权利。同时，其他的法律规范也都分别对这两种权利作了更加具体的规定。当两者之间发生冲突的时候，如何适用法律是一个难题。同时，由于立法者认知能力和立法技术等原因，造成法律相对于现实生活的滞后性。我国法律对于网络言论自由权与网络隐私权的立法却都严重不足，没有规定一个互不侵犯的明确界限，总有一部分信息在立法的盲区形成一种交融状态，难以分清到底是将其作为个人网络隐私加以保护，还是作为公共信息将其列入网络言论自由权的内容行列，导致这两种权利之间经常发生冲突。

    二、网络言论自由权与网络隐私权冲突的表现形式

    （一）网络言论自由权对网络隐私权的侵犯

   互联网无限的开放性、自由性及其飞速发展，使全社会的舆论通道更加丰富，语言环境更加宽松，信息传递速度更加快捷，信息传播的范围也更加广阔和富有针对性。互联网为所有人创造了一个言论自由的平台，给人们以最大限度的言论自由。互联网已经成为组织公众讨论、分享公共信息直至参与政治生活的最主要载体。在网络社会中没有一个关键的中心点，每个人都是一个信息节点，任何一个节点都可以向四周发布、传播信息，并实现最大范围的共享。

    但是，过度自由使得网络呈现出诸多弊端，网络言论自由的匿名性往往表现出网络传播受众的法律、道德义务缺失，有些网友为了满足少数人的低级趣味或者为了哗众取宠，将自己所知晓的他人信息在网络上擅自公布、传播，其他网友二次传播、转载。网站经营者为提高点击率，或为追求更大的经济利益，对不当言论不及时删除，导致大量的非法和不当的信息充斥于网络，大有泛滥之势。这种曝光他人隐私、未经授权公开他人资料的网络言论自由权行为，是对隐私权赤裸裸的侵犯。

   （二）网络隐私权对网络言论自由权的限制

    如今，网络言论对于社会政治生活起到了一定的监督作用，周久耕“天价烟”案便是一个很好的例证。一方面，对网络隐私权的合理主张必然会在一定程度上限制他人的网络言论自由权的行使。网络言论无需审查批准，讨论话题五花八门，侵犯隐私权的可能性大大增加。我们不否认言论自由的价值，但也不能让网上的言论自由无约束的自由下去，当网络言论自由权的行使损害到了公民、法人的网络隐私权时，必须受到规制。

    另一方面，网络隐私权的过度主张或滥用会导致对网络言论自由权的限制。个人信息的必要公开是实行现代管理的条件和基础，也是国家保障公民权益的必要条件。事实上，公民的某些个人信息，例如官员的财产情况，就有公开的必要性。随着民主法制建设的逐步深入，公民维权意识也日益强烈，因过度主张或滥用网络隐私权，无理缠讼、打击报复，会削弱网络的民主监督功能，限制必要的信息公开和交流，限制网络言论自由权的行使。

    三、我国网络言论自由权与网络隐私权的协调

    （一）将言论自由权纳入到私权体系之中

   网络信息传播的即时、互动、无中心化，使得人们自由言论表达的能力得到极大的提升。同时，言论自由权的享有者从传统的精英阶层转为大众平民阶层，人人均可在网络上自由地发表言论。言论自由权主体的广泛性、行使的便捷性及侵权的可能性，使得对这一权利的保障变得越来越重要。

    我国宪法关于言论自由权的规定十分笼统，对于言论自由权的主体与客体和各自的权利义务关系没有明确的规定。因宪法的不可诉性和没有专门的言论自由权方面的立法，使得这一原则性条款难以落实。其他法律法规涉及言论自由权的内容大都是禁止性规范，压制性强，保障性弱，言论自由权的保护被置于从属地位，且缺乏救济措施。因此，我国立法应在规定言论自由权是公民一项基本政治权利的基础上，把它作为公民的一项私权利在民法中加以规定和保护，使司法实践有法可依。

    （二）明确隐私权为一项独立的人格权

    有关司法解释对隐私权保护采取比照名誉权的间接保护方式，脆弱而不便操作，散见于其他法律规范的一些原则性的规定都缺乏可操作性，往往无法可依、无所适从。《侵权责任法》确立了隐私权这一概念，标志着隐私权已经被我国法律所承认。[2]

    尽管如此，我国法律尚未明确规定隐私权为一项具体的人格权。应该把隐私权作为一项独立的人格权在民法中加以规定，使民法对公民隐私权的保护起到一个主心骨的作用。[3]这一点在我国理论界已无争议，备受国人关注的新中国第一部《民法典》草案在其人格权法部分中单列一章将隐私权作为一种独立的具体人格权加以规定和保护。笔者认为，还需依据区分对象原则，独立列出不同人群隐私权的范围，以便对其做特殊的保护。

    （三）优化网络侵权责任追究机制

    网络侵权责任承担者的选择、调查取证、判决执行等问题因网络空间的虚拟性、网络活动的匿名性、信息传播范围的广泛性而复杂化。为此，有必要进一步针对网络侵权的特点，优化网络侵权责任追究机制，使网络侵权一旦进入司法程序就能够获得快速而便捷的处理，以更好地保护权利人的合法权益。

    1、网络服务提供者的侵权责任。《侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”[4]也就是说，此时的网络服务提供者与构成侵权的网络用户成立了共同侵权，需要承担连带责任。但是，如果网络服务提供者能够在被告知侵权信息并要求采取措施后及时删除侵权信息，一般可免除其侵权责任。

    《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这是网络服务提供者与网络用户成立共同侵权承担连带责任的另一情形，在这种情形下，不再以受害人的告知为前提。可见，网络服务提供者仍然需要事前在技术上加强监管，过滤掉侵权信息。

    2、网络用户的侵权责任。《侵权责任法》的上述规定符合客观实际且便于司法操作。因为在互联网这个虚拟空间里，用户可以任何身份、不同形式自由地发表言论，追究网络用户的侵权责任往往相当困难。加之网络侵权案件的侦察、取证等方面的困难，出现侵犯公民隐私权而又找不到具体的网络用户时，可以要求网络服务提供者承担侵权责任，这就保证了受害人可以得到应有的赔偿。但是，只要司法机关和被侵权者能够获取确凿的证据，锁定侵权人在现实社会中的真实身份，他仍然要依据《侵权责任法》第三十六条第一款，承担相应的法律责任，这是一种一般侵权责任。在这种情况下，如果网络服务提供者不是事先明知侵权事实或者在被告知后未采取措施，可免除其侵权责任。

    在“人肉搜索引擎”被广泛运用的时代，还有可能出现这种情况，就是每个人提供的信息可能都是合法的，但是，经过网民各自信息的拼凑后，就会产生对当事人不利的后果，却找不到侵权行为人，因为孤立地看这些人的行为，可能是完全合法的。我们也只能去追究网络服务提供者的责任。发动“人肉搜索”这种大规模的网民集体活动，网络服务提供者不可能察觉不到，也就是说，他是明知侵权事实的发生而不及时采取必要措施。但是，在这种情况下，单个网络用户并不用承担侵权责任。关于这一点，笔者认为在今后的立法过程中，可以将它也纳入到法条中去，使得有关网络侵权责任方面的法律法规更加完善。

    （四）实施有限制的网络实名制

    姓名就是一个人的品牌，个人经济信用、犯罪记录、收入高低、纳税情况等都和个人的姓名紧密相连。可以说，实名制是网络时代、匿名社会的管理基础，是社会规范得以遵循的途径，是网络环境下整体社会诚信体系建立的必要条件。我们可借鉴韩国推行网络实名制的经验，实行网络实名制，网络用户就会更好的约束自己的行为，进而大大减少打着网络言论自由权的旗号来侵犯他人隐私权事件的发生。

但是，网络实名制会使网络言论自由受到更加严格的限制，运营和服务成本增加。此外，网络是当今中国社会监督的有效渠道，网络监督已成为传统舆论监督的重要补充，比如陕西周老虎事件等皆是借助匿名网友的爆料才得以最终还原真相，如果实行完全的网络实名制，网络的这一功能难免受到严重阻碍。因此，我国现阶段实施完全的实名制不利于我国互联网的发展。

    笔者认为，实施有限制的实名制，可以解决上述问题。就是为满足某种匿名发言的需要，可以在实行网络实名制的同时提供匿名发言的空间，也即在部分网络实行实名制。[5]例如，网民在参与某个“人肉搜索”时，需要在网站上注册账号，提交身份证或其他能够证明自己真实身份的证件，搜索人可以选择自己喜欢的网名，也可以用真实姓名，如果没有侵害被搜索人的权益，其提供的真实姓名就被网络服务提供者作为隐私加以保护，如果侵害被搜索人权益时，就可以迅速锁定侵权人，从而有效地阻止侵权行为的发生。另外，在对网络用户实行实名登记的同时，还要对进行遵守国家法律法规（下转第42页）（上接第38页）和社会公德，不得损害国家的、社会的、集体的利益和公民的个人合法权益等必要的限制。

    有限制的实名制建立了真实身份与网络虚拟身份的对应机制。既培养了网民的责任感和自律意识，又使得现实世界中的法律调整机制能够应用于网络。在这种机制下，搜索人将不会毫无顾及、不负责任的对他人的网络隐私进行泄露，它让搜索人有着要为自己言行负责的责任感，有利于提高网民的网络素质、网络道德。另外，有限制的实名制还可让侵权责任人从网络服务提供者扩大到普通网络用户，有利于保护网络隐私权。笔者认为，实名制的实行程度，在一定意义上标志着一个国家的法制化程度和现代化程度，我们必须学会接受并适应有限制的实名制，进而接受完全的网络实名制。

注释

[1]肖叶飞：《“人肉搜索”与言论自由、隐私权保护》，《新闻世界》2009年第3期，第115页。

[2]中华人民共和国中央人民政府网站，《中华人民共和国侵权责任法》，http://www.gov. cn/jrzg/2009-12/26/ content_1497435.htm，2009年12月26日。

[3]李先波，杨建成：《论言论自由与隐私权之协调》，《中国法学》，2003年第5期，第93页。

[4]中华人民共和国中央人民政府网站，《中华人民共和国侵权责任法》，http://www.gov.cn/jrzg/ 2009-12/26/ content_1497435.htm，2009年12月26日。

[5]吕首作：《试论网络实名的双轨制》，《消费导刊》2009年第18期，第153页。

作者单位：夷陵区人民法院

（此文获全省法院第二十届学术讨论会三等奖，因篇幅所限有删节）