一、关于引进和建立审前证据发现程序的问题

    《证据规定》实施后，各地法院都开展了庭前证据交换的尝试，这实际上就引入了一个建立庭审前证据发现程序的问题。而对于要不要引进审前证据发现程序，目前学术界并未形成共识。赞成的观点认为：《证据规定》的实施正是要弱化法院调查取证的权力，克服我国法院以往超职权主义诉讼模式的弊端，强调当事人对自己提出的事实主张、抗辩事实有提出证据予以证明的义务，注重当事人举证，将当事人的举证责任与其诉讼后果相联系。为此，就必须建立相应的程序来保障当事人举证权利的实现，而且《证据规定》实施后，很多法院开展的庭前证据交换工作，实际上也已建立了审前发现程序的雏形。而反对的观点则认为，审前证据发现程序，如证据交换等是英美法系的制度，与大陆法的基本原则是不符合的。我国主要属于大陆法系，引入审前证据发现程序在立法和司法实践中都存在较大难度，因为这一程序与我国相关法律制度存在协调困难。特别是我国未实行律师强制代理制度，仅仅依靠当事人自身的力量来完成庭前证据交换是不大符合我国实际的，繁琐的审前发现程序可能拖延诉讼，并且耗费当事人大量的时间、物力和人力，造成诉讼效率的低下。[1]

    笔者认为引入审前证据发现程序必须辩证地处理，要从具体情况出发，吸收其适合于中国现状的部分。因为英美法系的审前发现程序十分复杂，对专业律师来说都是困难的，更不用说对当事人了。美国的苏本教授也曾提出，中国不可能实行美国式的发现程序是因为没有发达的律师队伍作保障[2]。实际情况也确是如此，我国的律师数量同当事人数量的比例过小，而且许多当事人由于经济原因可能根本请不起律师，根本就无法完成相关的审前发现工作，此外，全社会的法律意识也未达到相应的水平，连法院取证都存在困难的社会现实，要求当事人完全承担举证责任是值得商榷的。有鉴于此，笔者认为实践中实行审前交换证据应是有限度的。实际上大多数法院在实际操作中也只是根据现状要求当事人双方适当交换，主要是交换起诉状、答辩状及双方当事人同意交换的其他相关证据。这与英美法系的审前发现程序是有区别的，这种交换对双方当事人在庭审中都是有利的，可以在一定程度上避免诉讼突袭和防止诉讼迟延，减轻法院的取证负担。而且这种审前交换也是有层次性的，当事人有选择权，不是所有案件一律都实行审前交换，对于大部分基层法院受理的简单案件，可能根本没有必要在审前披露。一刀切地实行审前准备程序与我国的国情不符。此外，通过这种审前准备程序，可以明确双方当事人之间争点，使双方当事人就能够充分地进行准备，整理争点，从而减少庭审负担。

    二、关于证据失权与举证时限的问题

    《证据规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。由于举证时限制度与证据失权相伴，设置举证时限制度就必然存在证据失权问题，这实际上是初步确立了我国的证据失权制度。但我国现行的《民事诉讼法》对证据失权问题并未做出明确规定，对这一涉及当事人根本利益的问题，《证据规定》能否优于《民事诉讼法》适用还属未知。举证时限和证据失权都必须以审前准备程序中的争点整理和固定为前提，而争点的整理和固定需要当事人双方在规定的时间内提出事实主张和抗辩事由，这样一来，就必然要求被告书面答辩状。正因为如此，《证据规定》要求被告“应当”在答辩期间内提出书面答辩状。然而，民事诉讼法规定被告在答辩期内向法院提交书面答辩状属于被告的诉讼权利，这就直接导致了举证时限制度难以合理、公正运作，设置该项制度的内在价值也就难以体现出来[3]。又如，审前证据交换应当在审前准备程序中完成，由于我国民事诉讼法没有规定完整而独立的审前准备程序，在实务中大多只不过是为开庭做准备的事务性的审前准备工作，如送达起诉状、答辩状副本、传票等法律文件，这就必然导致证据交换制度不能够有效实施。而且关于举证时限是否应对当事人的实体权益产生影响在理论界也一直有着种种争议。肯定者认为现行《民事诉讼法》采纳“证据随时提出主义”是值得商榷的，认为规定举证时限可以比较有效地减少诉讼拖延，防止诉讼突袭，并固定争点，促进诉讼的进行，提高审判效率。而反对的观点则认为，举证是当事人的一项基本权利，不应在时限上加以严格的限制。而且我国的司法原则是以事实为根据，以法律为准绳，而举证时效实际上剥夺了当事人在超过时限之后提出证据的权利，这种做法将意味着把上述司法原则改为以证据为根据，以法律为准绳，同时也违背了实事求是原则。还有一种观点认为，当事人违反举证时限，可由他承担违反程序法上的责任，即由其承担诉讼费和由此而增加的其他费用便可达到制裁的目的，而不应由其承担实体法上的法律后果。

    当然，举证时效问题的争议不仅受中国诉讼水平现实的限制，还受到现行法的束缚。笔者认为，目前我国大部分公民的法律意识和诉讼技能并不是很高，又没有律师强制代理制度，许多当事人请不起律师，法律援助制度也不是很完善，因此，不宜对当事人要求过严，关于举证时效还应以宽松为宜。实践中只能从法理上，用诚实信用原则和失权理论告诫和引导当事人。诚实信用原则要求当事人禁反言，失权效理论要求当人接受程序制裁。逾期举证的后果不应影响到举证当事人的实体权利，但须承担因此而给对方当事人增加的费用支出，并赔偿对方当事人因此而遭受的其他损失。对于因故意或重大过失而逾期举证的当事人，可以令其承担因此而给法院带来的增加的支出，或是以妨碍民事诉讼为由对其采取强制措施，如课以罚金等。而且以举证超时效为由令相关当事人承担败诉的后果也难以让当事人心服口服，势必可能引发无休止的申诉或信访，反而导致了累诉，既会浪费审判资源，又容易引发社会的不稳定因素。

    三、关于证明标准的问题

    司法公正的标准是在正确认定事实的基础上准确适用法律。这就要求裁判者在审判中要做到以事实为根据、以法律为准绳。《民事诉讼法》“第7条：人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。第85条：法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚基础上，分清是非，进行调解。”这说明《民事诉讼法》的证明标准为“事实清楚，证据确实充分”。由此可见我国现行《民事诉讼法》所采纳的是客观真实的证明标准，能正确认定事实的证据才是正确处理案件最根本依据。但在司法实践中，许多案件的审理要达到这一标准存在着种种困难。因此，长期以来，学术界一直有一种观点认为，在民事诉讼中所要发现的“真实”并不完全是客观的绝对的真实[4]，而只能是一种相对的真实，这种真实被称为法律上的真实，其主要依据是在民事诉讼中，所谓以事实为根据，实际上是以证据证明的事实为依据，因为诉讼中认定的事实不可能完全是真实的，因为诉讼中争议的事实都是过去发生的，法官因时间的不可逆性使其不可能目睹事实的原貌。而且在特定的案件中，法官因为受证据的不完整性以及缺乏证明力等因素的影响，以及法官自身的原因导致了其基于一定的证据所认定的事实不一定完全是事实的真相。此外，片面的强调客观真实会导致许多案件久拖不决，既影响了法院的工作效率，也会损害当事人的正当权益。

    但笔者对此有不同看法，任何一个国家的司法制度都是以追求客观真实作为其根本目标，证据制度应当保障当事人能够充分的获取与案件有关的诉讼资料，给予当事人充足的举证时间和有效的保障手段。当然，我们需要重视提高诉讼效率，但我们更要认识到只有在公正裁判的基础上才有真正的诉讼效率，而真正的公正裁判需要以最大限度地发现或者接近案件的客观真实为基础[5]。以在诉讼中不可能追求客观真实为由，而只追求法律真实，会导致一种错误结果：即每一个案件都没有什么客观标准，因不同法官对同一案件事实可以做出不同认识及判断[6]。而这样做势必会造成法律适用的混乱，与法律本身所要追求的稳定、秩序是相悖的。当然，我们并不完全排除对同一个案件事实，不同的法官可能有不同的判断，但是，我们不能因此放弃证据的客观标准。如果仅以影响审判效率为由而放弃对客观真实的追求，那么这种效率其实不要也罢，因为连古时的包公判案，也讲究个水落石出，现代法治反而放弃对客观真实的探求就不能不说是一种倒退了。我们不妨设想这样一个案例，一乞丐起诉一富翁欠债不还，并捏造了相关的证人证言，而富翁却不能提供反证，在此案中法律真实与客观真实明显存在出入，裁判者对此该如何决断呢？所以，笔者以为审理案件还是应以达到客观真实为基本理念，诉讼中需要努力排除合理怀疑，追求证据的最大概然性，使用各种证据方法去求得真实，并最大限度地按照案件的本来面貌，以实现司法的真正公平和公正。

    四、关于当事人举证与法官调查取证的问题

    长期以来，在我国的审判实践中都存在着法官以依职权调查证据的形式介入当事人的诉讼过程的情况，自20世纪90年代在全国法院系统推行审判方式改革以来，这种情况有了很大改变，各地法院在审判实务中都开始强调当事人的举证责任，但在实践中又出现了一边倒的情况。笔者认为对当事人举证与法官调查取证的问题应一分为二地看，决不能从一个极端走向另一个极端。诚然，法官依职权调查证据的结果会造成法院实际负担了当事人的全部或者部分举证责任，造成裁判者失去其独立及中立地位的印象，对司法公正有着明显的负面影响。很多学者也认为在诉讼中由法官调查取证，很难保证法官在该过程中始终保持独立、中立和清廉，而且由法官调查取证，在客观上总会形成对一方有利而对另一方不利的结果，尤其是法庭突然收集到的证据与一方收集到的证据发生重大冲突时，会造成诉讼突袭与突袭性的裁判，从而损害当事人对程序公正和司法正义的信赖。废除由法官调查取证的制度，一切证据都必须在庭审中公开提出，并实行公开的质证认证，才是防止司法腐败、发现案件真实最有效的办法。

    但是，我们也应当考虑到当事人法律知识欠缺、全社会法律意见尚有待进一步提高、律师队伍的薄弱的社会现实，有时其实连人民法院的调查取证工作也会碰到各种阻碍，片面地强调当事人举证责任对查明案件客观真实并无太多俾益，不仅对当事人过于苛刻，也与我国 “以事实为根据”的司法原则有冲突之处。笔者认为，在司法实践中可采取多种形式将当事人举证与法官调查取证有机地结合起来，一是依当事人的申请，在当事人收集证据确有困难的情况下可采用由法官发出调查令的方式，由律师前去调查收集证据。二是对于那些并非因当事人自身的原因而是第三人的原因无法收集到的证据，可由法院向有关第三人包括政府职能部门等发出提供证据的命令，第三人提供证据而支付的必要费用由有关当事人负担，但是第三人如无合法理由而拒不提供有关证据或者发生与此相关的懈怠行为，将受到相应的法律制裁。因为法治社会要求任何公民和社会组织在提供涉及司法程序的证据上负有公法上的义务。此外，还应当按照法治社会的标准，制定和完善相关的法律法规，使法官代表国家所从事的裁判行为的权威性应当受到整个社会的尊重，最好还同时推行律师强制代理制度，强化和改进当事人及其诉讼代理人发掘和利用证据资源的方式和手段。

    五、关于证人出庭作证的问题

    在我国，证人出庭作证率低的问题比较突出，是长期困扰理论界和实务界的疑难问题，也是困扰我国立法和司法的一大难症。这种状况直接影响到了证人证言的运用及采纳，证人不出庭，直接决定案件事实的证据不能得到质证，法官在庭外的调查可能会形成暗箱操作，证人不出庭，还可能使各种伪证不能得到及时的揭露，从而不能切实保障司法程序与裁判的公正[7]。一方面《民事诉讼法》要求凡是知道案件真相的人都有作证的义务，但并未规定证人拒绝作证的后果，也没有任何措施来保护证人使其不因作证而遭受不当损害；另一方面最高人民法院的司法解释规定证人出庭需当事人在规定期限内申请、费用由申请人预付、法庭通知后证人不出庭的仍应由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果、未经质证的证人证言不得单独作为定案的依据等等[8]。这样一来，在司法实践中就出现了一种令人无所适从的情况，在日益强调当事人举证责任的今天，司法机关一方面将证人出庭的责任主要转嫁给了诉讼当事人，但另一方面却对承担这一责任的诉讼当事人没有提供任何法律法规方面的保障，民事诉讼中证人拒绝作证后没有任何的不利后果。很多学者也认为目前我国民事诉讼司法解释的规定有不可取之处。虽然民事诉讼是私权之争，但从《民事诉讼法》规定证人有作证的“义务”、证人出庭作证由法庭通知等法律规定看，证人作证制度则更多地涉及公权力的运用。在法律未规定拒绝作证不利后果的前提下，司法机关仓促将使证人作证的义务转嫁给当事人令实务界和理论界颇有微词。其次，证人出庭的费用由申请人预支、证人拒绝出庭由申请人承担举证不能的后果等规定则更可能引发当事人收买证人的情况，这样的事情在实务中已屡有发生[9]。

    笔者认为要解决这一难题必须多管齐下，首先，由于证人作证是向国家所承担的法定义务，以及这种特殊行为的被动性与这种特定主体的不可选择性[10]，我们必须是在立法上对证人出庭作证有明确的、强制性的规定，对法庭通知出庭的证人，其无正当理由拒绝出庭作证或作伪证被查实的，应制定相应的制裁措施甚至是严厉的处罚措施，对关键性的证人如果其无正当理由拒绝出庭作证的，甚至应当不排除以国家强制力来保证证人出庭作证。在这方面我们不妨向英美等国学习，建立某种类似于英美等国“藐视法庭”的惩罚机制，即凡接到法庭传票的证人拒绝出庭作证可构成“藐视法庭”，应视其情节应给予相应的处罚甚至予以刑事制裁[11]，其实现实中很多证人拒绝出庭作证主要是害怕报复，采用国家强制力反而可能会打消其害怕遭到报复的担忧，减轻其出庭作证的心理负担，反而有利于对证人的保护。其次，要强化保护证人的立法，建立一整套安全保障制度和体系。通过各种法律法规来保护证人不因作证而遭受不当损害，特别是要细化和明确相应的保护措施，使之有具体的可操作性，国家要采用包括公权在内的各种手段和方式来为证人的人身和财产安全提供强有力的保障机制，保障其权益不受损害，只有这样才能为证人出庭作证创造一种良好的环境，才有望从根本上解决证人出庭作证难，出庭作证讲真话更难的问题。再次，要解决好证人出庭的经济保障问题。现行的证人出庭费用由申请人预支或由人民法院列入专项经费开支我认为皆不可取，因为申请人预支费用有收买证人之嫌，而法院垫付更是于理无据、于法无依，反而会使审判工作失去其应有的严肃性。最好的办法是，对法院认为有必要传唤出庭的证人，其出庭作证的合理费用由法院确定，并在案件审结时，由败诉的一方承担该费用。

    六、关于当庭认证的问题

    自1995年推行民事审判方式改革以来，人民法院采取了一证一质，一证一认的当庭质证认证的论证方法，有的法院将之作为经验推广，也有法院将其作为经验借鉴。赞同者认为此举可防止先定后审问题，反对者认为证据应综合认定，当庭认证有做秀之嫌。

    笔者认为，认证是一种有特定含义的诉讼行为，是对某种事物的真实性予以确认，而且诉讼中的证据是一种系统的、要形成证据链的，法官应当综合全部案情判断证据的真实性及效力，特别是我国目前的诉讼模式，由于未引入西方盘诘式的庭审模式，双方当事人对抗性尚不够强，对证据的质证也不够深入和全面，在未对全案证据进行系统分析之前就要法官断章取义的对某个证据做出肯定或否定的判断难免有些强人所难，而且也失之轻率。所以我认为，当庭质证是应当采用的，但是法官不应当庭宣布认证结果，尤其是在合议庭审理案件时，更是如此，因为如果某个审判人员当庭独自对某个或多个证据做出明确判定，那从某种程度上来说合议也就没有意义了。

    总的说来，《证据规定》的颁布实施为各地人民法院进一步深化民事审判方式改革提供了指引，很多法院针对司法实务中遇到的一些问题，在实践中对证据规则进行了许多的探索与尝试。但这种种改革和探索却往往缺乏内在的统一性和协调性，甚至在不同法院之间出现了各走各的路，各念各的经的情形，长此以往，这些基于良好的程序正义和实体正义感驱使的改革难免会陷于种尴尬的境地，甚至影响法制的统一。因此，当务之急是要制定统一的民事证据法，在集各方智慧，有条不紊地、经过不断地、充分地论证后，在充分考虑我国国情的基础上，从理论上对若干证据问题进行完善，从而从立法上最终解决现行证据制度的缺陷和不足。

注释

[1]王利明：《中国民事证据立法》，载2006年5月  《中国民商法律网》。

[2]《民事证据法：程序与实体的交汇——江伟访谈》，《人大法律评论》2000年卷第2辑（总第二辑）。

[3]张永泉：《民事证据规定若干问题之我见》，《人民法院报》，载2006年10月30日。

[4]王利明：《中国民事证据立法》，载2006年5月  《中国民商法律网》。

[5]张永泉：《民事证据规定若干问题之我见》，《人民法院报》2006年10月30日。

[6]《民事证据法：程序与实体的交汇——江伟访谈》，《人大法律评论》2000年卷第2辑（总第二辑）。

[7]王利明：《中国民事证据立法》，载2006年5月 《中国民商法律网》 。

[8]牛建国：《不得不说的民事证据问题》，载2004年9月28日《法律教育网》。

[9]牛建国：《不得不说的民事证据问题》2004年9月28日《法律教育网》。

[10]毕玉谦：《民事证据立法的几个基本问题》，载2004年12月12日《中国证据法网》。

[11]牛建国：《不得不说的民事证据问题》，载2004年9月28日《法律教育网》。

    作者单位：西陵区人民法院