一、民事审判的理念问题

    理念解决的是一个指导思想问题。民事审判的理念问题经历了一个从现代司法理念到社会主义司法理念的转变过程。现代司法理念过分强调当事人主义，过分推崇西方的一些法律理念，忽视了对本土资源的吸收与利用，社会主义司法理念的提出起到了纠偏的作用，应当成为我们从事民事审判工作的基本理念。

   （一）树立和谐司法理念。党的十六届六中全会提出了构建社会主义和谐社会的目标，在今年1月初召开的第七次全国民事审判工作会议上，肖扬院长首次提出了“和谐司法”的概念，并将其作为民事审判工作的八个原则（公正、高效、权威、司法为民、司法民主、司法公开、司法和谐、司法统一）之一，社会各界对此反映热烈，新华社对此发了通稿。何为“和谐司法”，在肖扬院长的表述中，强调的是和谐的诉讼秩序及和谐的司法环境。肖扬院长讲到“过分强调职权主义，会使法官不堪重负，过分强调当事人主义，又会造成诉讼迟延和诉讼成本增加以至出现实体不公”。因此，有学者认为，和谐司法的本质是理性与协同，它强调的是当事人对事实和法律的理性认识和判断，寻求的是诉讼心态的和善，强硬的诉讼立场的软化，尖锐的利益冲突的调和，激烈的诉讼情绪的缓和，不同诉讼环节的相互配合。树立和谐司法的理念就是要求我们依法办案、文明诉讼、注重沟通，依法办案就是要规范司法行为、提高司法能力，文明诉讼就是要改善工作作风，克服冷、硬、横、烦等不良作风，增强司法的亲和力，注重沟通包括法官与当事人之间的沟通，上下级法院之间的沟通，还包括法院与其他相关部门的沟通。

    （二）树立公正高效理念。第七次民事审判工作会议上，罗干同志提出建立公正高效权威的民事审判制度，对三者关系的表述是“以公正赢得权威，以高效体现公正，以权威保障公正”，体现了公正高效对于民事审判工作的重要意义。只有实现了公正高效，才能树立民事审判的权威。有些案件当事人不打一审打二审，提高标的到中院打一审，都反映出对法院能否公正审判的一种不信任。案件审理中要做到公正，不仅要做到实体公正，还要做到程序公正，这就对我们的民事法官提出了很高的要求。6年来，最高法院出台民事审判方面的司法解释和规范性文件共计140余件（包括商事方面），其中实体方面的有婚姻法、人身损害赔偿案件、劳动争议、土地使用权出让转让、建设工程施工合同纠纷、商品房预售、农业承包合同纠纷等，程序方面有案由、证据规则、简易程序、调解、送达等。作为一名民事法官必须不断加强学习，增强自己适用法律的能力，才能公正地处理好每一起案件。同时，法官要做到公正司法还必须有一颗公平正义之心，适用法律过程中，对法律的理解与适用要遵循公平正义的基本原则，对诉讼能力较低的当事人要及时行使释明权，行使自由裁量权要注意双方利益的平衡，不能出现显失公平的情况。案件审理中要做到高效，对简易程序案件要及时审理，即收即审即结，缩短案件审理期限，保证当事人合法权益的及时实现。正确处理好调解与效率的关系，防止久调不决，出现超审限案件。当然，对那些因重大复杂原因确实无法在审限内审结的案件，也不能匆忙下判，避免将矛盾由一审转移至二审或者再审，最终加重当事人的诉讼负担，浪费司法资源，增加综合诉讼成本。

   （三）树立大调解理念。调解不仅是民事案件的一种结案方式，更是当前衡量民事审判工作的一个重要指标。在第七次民事审判工作会议上，肖扬院长要求加强对几类案件的调解工作，一是涉及群体利益、需要政府和相关部门配合的案件，二是人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件，三是案件复杂、当事人之间情绪严重对立，双方均形不成证据优势的案件，四是相关法律法规没有规定或规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件，五是敏感性强、社会关注程度大的案件，同时强调要加强对包括婚姻家庭和邻里纠纷、人身损害赔偿纠纷、劳动争议、涉农案件等案件的调解工作，实际是从不同角度对需要加强调解的案件类型作出了规定。最高法院对调解工作提出了具体要求，“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”，一是全程调解，包括立案调解、庭前调解、审理过程中调解、判决送达前调解，立案调解最长不超过立案后20天；二是合法、自愿调解，调解不能损害当事人合法权益，更不能以损害司法效率换取调解率；三是加强人民调解、行政调解、司法调解之间的互动，构筑调解网络，对一些伤害赔偿案件，可以委托当地派出所进行调解，对一些婚姻家庭、邻里纠纷案件，可以委托当地妇联、居委会进行调解，对一些劳动争议案件可以委托工会进行调解。

    （四）树立平等保护理念。民事案件涉及的是平等主体之间的法律关系，包括人身关系和财产关系，因而审理民事案件要注意平等保护各方当事人的合法权益。平等保护的理念不仅商事审判中要坚持，民事审判也不应忽视，特别是一些合同纠纷案件，不管当事人一方是自然人还是法人，是何种性质的法人，均应予以平等保护。当然平等保护的前提是依法，必须符合法律规定，同时平等保护也不是绝对的平等，在一些特殊案件中还要考虑倾斜保护的问题，对涉及弱势群体的案件，就不能讲求绝对的平等，因为弱势群体的经济能力、诉讼能力等方面均与相对方不能抗衡，如劳动者之于用人单位，储户之于银行，如果讲求绝对的平等保护，实际上是过分保护了强势一方的权益，从而损害了弱势一方的权益，也就是说形式上的平等保护造成了实质上的不平等保护。民事审判很重要的一个功能就是调处利益纷争，实现利益平衡，让被破坏的法律关系和法律秩序恢复到正常的状态。审理民事案件不仅要从形式上还要从实质上保证当事人诉讼权利的平等行使，这才是平等保护理念的真正意义。

    二、民事案件审理中的相关实务问题

    近几年，民事审判方面的法律法规出台了不少，最高法院的司法解释和规范性文件更是不断推出，作为一名基层法官只有不断学习，才能适应形势发展，才能正确处理案件。

    （一）受理问题。应当明确司法是社会救济的一种途径，但不是唯一途径。当前社会矛盾成因较复杂，这和我们国家正处于社会转型期有关。许多矛盾和纠纷，特别是一些群体性纠纷，往往是由国家政策调整所导致的，法院难以从根本上解决问题，需要由政府或相关部门来统筹解决，这一类案件原则上不应受理。如企业改制过程中引发的职工下岗、整体拖欠工资和社会保险费纠纷，机关事业单位政策性裁员引发的纠纷，农业承包政策调整引发的群体性纠纷等。另外，还要正确区分行政行为和民事纠纷，只有平等主体之间的纠纷才能受理。招商引资的奖励款、拆迁安置的奖励款等都不属于民事案件受理范围。对于可收可不收的案件，法律规定不明确的案件，法院处理有难度的案件，群体性的案件，原则上不予受理。一些共同诉讼、集团诉讼案件，不要合并审理，分开处理效果较好，最高法院对此也有要求。

    （二）案由问题。最高法院《民事案件案由规定》已经试行了6年多，但在案由的确定方面仍存在不少问题。案由是民事案件的名称，也是民事案件的内容提要，体现了民事案件的性质和所包含的法律关系，还反映出民事诉讼当事人争议的焦点。案由的确定体现法官对案件法律关系的整体把握，因此在确定案由时首先要确定案件性质，理顺法律关系，明确当事人诉求，并根据当事人的诉求来确定案由，至于当事人的诉求是否成立则是另外一个问题。当前存在的问题：一是案由不规范，不少法官在审理案件时仍适用一些旧的案由，这些案由不符合新的案由规定中关于确定案由的标准，不能反映案件的基础法律关系和当事人诉求，如追索劳动报酬纠纷、追偿纠纷、欠款纠纷、腾房纠纷、侵权纠纷、债务纠纷等；二是案由不准确，主要是适用案由规定过于机械所致，如一些案件的案由为一般所有权及与所有权相关权利纠纷，一般人身损害赔偿纠纷、一般担保合同纠纷等，又如工伤保险待遇纠纷，仍有一些人确定为工伤事故损害赔偿纠纷，一些不是医疗事故引发的损害赔偿纠纷也确定为医疗事故损害赔偿纠纷，此类纠纷应确定为医疗损害赔偿纠纷。当然，最高法院的案由规定在适用过程中确实存在一些问题，有些案由的规定过于原则、笼统，不切合实际，如劳动争议、财产权属方面的规定，另有一些案件根据案件性质和法律关系无法在规定中找到合适的案由来对应，落后于形势的发展。据了解，最高法院正在起草新的规定，进一步细化、补充民事案件的新案由并进行规范。

    （三）主体问题。对于这个问题，以前强调的比较多，现在情况已有很大好转，但因漏列主体而发回重审的案件仍然存在。漏列主体的情况主要有以下几种：一是法律关系较复杂的情况，往往漏列法律关系的一方主体，如一些施工过程中引发的人身损害赔偿案件，涉及多次转包、分包的情况，发包人、转包人、分包人均应列为主体；二是承包经营权纠纷案件，除将发生争议的承包方列为当事人，还应当将发包方村委会列为当事人；三是人身损害赔偿纠纷案件中，未成年人致人损害的，应将未成年人及其法定代理人列为共同被告，否则不好判，一个是责任主体，一个是侵权主体；四是对是否职务行为发生争议的案件，原则上应追加单位参加诉讼，以利于查明事实，确定责任主体。以上是程序意义上的主体问题，至于实体意义上的主体，即责任主体的问题较复杂，要根据不同的案件情况来确定。

    （四）调解问题。一是双方当事人同意在调解协议上签名或者盖章后生效的，只要双方当事人在调解协议上签名或者盖章，调解协议就发生法律效力，可以不必另行制作调解书，调解书上也不必再注明“本调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”，如果当事人拒绝签收调解书，可以适用判决书的送达方式，不必再另行制作判决书；二是引导双方当事人协商庭外和解期间，此期间不计入审限；三是不承担调解协议确定的权利义务的当事人，可以不在调解协议上签名，不影响调解协议的效力，该当事人不签收调解书的，也适用判决书的送达方式；四是诉讼费用的负担如果当事人协商不成，可由法院根据具体情况来确定，不影响调解协议的效力，当然新的收费办法实施后还有减半收取的问题。另外，还要正确处理人民调解、行政调解和司法调解的关系。对于通过人民调解达成的协议可以直接确认其效力，对于行政调解达成的协议，可作为民事合同来对待，通过合法性审查确定其效力。调解组织应该适度社会化，对于一些特殊类型的案件，在案件审理过程中，可委托工会、妇联组织进行调解，以利于化解矛盾，取得社会的理解和支持。

   （五）简易程序和合议制的问题。对于简易程序案件的审理，可以不受申请调查取证、证人出庭、被告答辩、当事人举证等期限的限制，可以即收即审即结。为了防止通过程序转换，变相延长案件审限，最高法院规定简易程序不得随意转换为普通程序，应经分管院长审批。同时要避免简易程序机构化，适用简易程序不需要设置专门的机构。合议庭成员应共同参加庭审，对案件事实和法律适用共同负责，不能开一人庭，名为合议庭实为独任审理；院、庭长要通过文书修改审查对合议庭审理的案件进行业务指导，但不能直接改变承办人、合议庭的意见；裁判文书由合议庭成员核稿，共同签名，共同直接承担责任。另外，对于一些涉及婚姻家庭关系上需要保护妇女儿童的案件，应设立专业合议庭，有利于特殊主体权利的保护。

   （六）证据规则适用的有关问题。最高法院的证据规则已经施行了好几年的时间，但在适用过程中仍存在不少问题，存在一些模糊认识需要澄清。一是新证据的问题，根据最高法院的意见，对于当事人故意或重大过失没有及时提供的证据，不能作为新发现的证据。我们在案件审理中则要具体情况具体分析，不能搞一刀切，对当事人因诉讼能力低下不能在举证期限内提供的证据，或者因当事人诉讼请求变化而未能及时提出的证据，就不能简单地以超过举证期限为由不组织质证认证，不作为有效证据采信，而要看证据的证明效力到底如何，是否对案件处理结果产生重大影响，从而决定对证据采信与否，要避免因证据采信不当造成上访申诉；二是举证期限问题，对于超过举证期限证据失权的问题，在理论上还是存在一些争议，应当采用灵活的方式来掌握举证期限，可以由双方协商确定，也可以由法院来指定，还可以根据当事人的申请延长举证期限，不一定完全拘泥于30日的规定。简易程序可以不受举证期限规定的影响，普通程序原则上由双方当事人协商确定，也可以由法院指定举证期限；三是法院调查取证的问题，存在两种情形，一种情形是对当事人的调查申请不予审查，应当由法院调查取证的证据不进行调查取证，另一种情形是调查取证过份积极主动，应由当事人举证的证据由法院主动去调取，这是当前比较突出的一个问题。法院随意调查取证的做法，可能会导致双方当事人利益的不平衡，不符合平等保护的原则，应当予以纠正；四是鉴定的问题，证据规则对此规定较多，对再次鉴定规定了严格的条件，现在较突出的还是多次重复鉴定导致证据采信难的问题，主要原因还是承办法官对司法技术人员要求的不明确，导致鉴定目的和要求与最后的结果不符，无法采信。五是举证责任的问题，法律规定的举证责任比较明确，应当严格按照法律规定来分配举证责任，对于法律规定不明确的情况，则要综合考虑当事人的举证能力与证据的远近距离等因素来分配举证责任，如劳动争议案件，劳动者一方举证能力相对较弱，只要能举出一些基本的证据就可以，大部分的举证责任还是应由用人单位来承担。六是音像证据的问题，最高法院的证据规定出台以后，案件审理过程中当事人提供录音录像资料作为证据材料的情况越来越多，这一方面反映了当事人举证能力和举证意识的提高，另一方面也给法院审理案件带来很大困扰，音像证据如何采信是一个很大的问题。首先，音像证据的取得不得损害他人合法权益，侵犯他人隐私权和人身自由权取得的证据均为不合法；其次，录音录像证据基本清晰完整的，如另一方当事人提出受胁迫或有剪辑的，应由另一方当事人承担举证责任，如果录音录像证据不够清楚，不能准确反映要证明的问题则不予采信；最后，音像证据是一种特殊的证据，一般不能单独证明案件事实，要与其他证据综合认证才能作为定案依据；七是法官释明权的问题，司法应当公开透明，这是法官行使释明权的要义所在。法官通过行使释明权，及时与当事人进行沟通，可以为当事人指明诉讼方向，从而保证当事人合法权益的及时实现，更可以最大限度地节约司法资源。法官行使释明权的范围，证据规定涉及了一部分，如因合同效力问题向当事人释明变更诉讼请求的规定等，还有一些并无明确规定，需要法官在案件审理过程中特别注意，如追加当事人的问题，法院如认为案件漏列共同诉讼的当事人，就应向当事人行使释明权，又如补充举证的问题，法院如认为当事人所举证据尚不能证明案件事实，应要求当事人在一定期限内补充证据，还如当事人诉讼请求不当或请求权竞合的问题，应向当事人及时指出，要求当事人明确诉讼请求，劳动争议案件中当事人向法院起诉要求撤销仲裁裁决的，法官应要求其明确诉讼请求。

   （七）自由裁量权问题。民事案件适用的法律规定相对较原则，给法官行使自由裁量权留下较大空间。肖扬院长提出民事审判工作的八个原则之一是司法统一，即如何正确行使自由裁量权，保证法律适用统一的问题。法官行使自由裁量权的基础，首先要吃透法律精神，理解立法本意，学会科学的法律适用方法，其次要从最基本的公平正义的理念出发，要考虑案件处理的社会效果，要保证法律效果和社会效果的统一，防止给人以有所偏袒的印象；再次要尊重当地的风俗习惯，民事案件的处理历来讲有法律从法律，没有法律规定可以从习惯，对一些特殊案件的处理要注意遵从风俗习惯。比较容易出问题的主要有几类案件：一是人身损害赔偿案件的赔偿责任比例的确定，应根据案件具体情况和当事人的过错程度来确定，不能畸高畸低；二是一般合同纠纷案件的违约金数额确定，要正确适用合同法的相关规定，过高过低都可酌情调整，防止判决结果显失公平，但前提是要由当事人提出申请，如当事人不提则应对当事人作出引导，可参照商品房预售的司法解释，违约金不能高于实际损失的30%，还要考虑对等原则，如建设工程施工合同纠纷，约定发包方逾期付款按银行同期贷款利率计算承担利息，而承包方逾期交工则要按日千分之一甚至百分之一承担违约金，这种约定本身就不合理，应考虑利益平衡的问题；三是劳动合同纠纷中的违约金问题。按照《劳动合同法》草案的规定，劳动合同违约金的适用范围呈缩小的趋势，只有进行业务培训和违反竞业禁止两种情况。对违约金过高过低的调整，一般应考虑劳动者的收入情况。对合同没有约定违约金的，损失情况应由用人单位举证。

    （八）合同效力问题。审理各类合同纠纷案件，不管当事人是否主张，法院都要主动审查合同的效力，只有准确地认定合同效力，才能保证案件处理的正确性。涉及合同效力较多的几类案件：一是建设工程施工合同纠纷案件，这类案件确定合同效力主要是审查承包方的施工资质、招投标情况和是否非法转包、违法分包，对此司法解释中有比较明确的规定。需要注意的是这类案件与承揽合同的区分，一般农村的二层以下民房可以作为承揽合同来对待，对承包方的施工资质没有特殊要求，如果要求资质，那这些合同都不合法。还要注意无效按有效处理的问题，所谓无效按有效处理并不是绝对的，如果当事人在合同中约定的是固定价格或者是按平方米计价的方式，不涉及资质取费的内容，那么即使合同无效，也可以按当事人的约定来处理，如果当事人在合同中约定据实结算，就必然涉及资质取费的内容，此时合同有效与无效的处理就不能等同；二是集体土地使用权租赁合同纠纷案件，这类案件的效力主要审查是否违反《土地管理法》第六十三条的规定，根据《土地管理法》的规定，集体土地使用权是不能用于非农建设的，否则合同即为无效。三是房屋买卖合同纠纷，出卖方没有房产证而与购买方签订合同的，其合同效力如何认定？《房地产管理法》第37条规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，该条规定应理解为管理性规范而非效力性规范，不影响合同效力。

    （九）诉讼时效问题。《民法通则》和《合同法》以及最高法院的一些司法解释都对诉讼时效问题进行了规定，适用诉讼时效要掌握两个基本原则，一是不得主动援引，二是从宽掌握。所谓不得主动援引就是说法院不能主动审查案件是否超过诉讼时效。所谓从宽掌握，首先是指对时效的起算点要综合掌握，防止简单偏颇，如建设工程施工合同纠纷案件的起算点就应从结算之日起算而不是从拖欠第一笔工程款之日起算，如租赁合同纠纷等涉及分期履行的案件也应从整个合同的履行期限来确定起算点而不是分期来确定起算点；其次是指对中止、中断、延长等情形的灵活掌握，特别是中断方面的证据采信要从宽，如当事人主张多次向对方要求偿还债务的，对其所提供证据的证明力的要求可适当降低。

    （十）裁判文书和卷宗整理方面的问题。这几年上级法院要求推行裁判文书改革，各级法院也一直在组织优秀裁判文书评选，民事裁判文书制作中存在的主要问题是，偏离九二样式，五花八门，繁简不当，重证据罗列，轻证据和法理分析，文字表述粗糙。笔者认为裁判文书的制作应当注意的几个方面：一是基本格式仍应按九二样式，改革创新重点放在案件事实部分的认定和本院认为部分的说理上；二是要注意繁简分流，不搞一刀切，对简单案件裁判文书要简写，对法律关系较复杂双方当事人争议较大的案件详写，体现双方的争议焦点并围绕焦点展开论证分析；三是案件事实的写作要注意方法，要根据案情来决定叙述方式，对于双方当事人没有争议或者一方异议明显不成立的事实，可以采取按时间或空间顺序直接叙述的方式，对于双方当事人争议较大的事实，则应结合双方提供的证据来进行分析论证，争点较多的也可分别论述；四是证据的分析认定问题，要体现证据认证的过程和理由，对于证据是否采信以及采信或不采信的理由都要写明，切忌对于证据的无意义罗列，特别要防止只有证据的质证认证过程而没有事实认定的情况出现，对于证据内容的表述，与诉讼请求和证明对象无关的内容可不写或简写，不必面面俱到；五是要注意案件事实与判决理由的对应，判决理由部分涉及的事实应是已经认定的事实，并且在审理查明部分要有所体现，不能只有理由没有事实，更不能以理由代替事实；六是要克服判决裁定不分的情况，驳回起诉的裁定只有当事人诉求没有事实认定，不能按判决书的格式来写，更不能犯判决驳回起诉或裁定驳回诉讼请求这样的低级错误；七是要注意判决结果与诉讼请求的一致性，不能出现当事人请求继续履行合同却判决确认合同有效这样的情况，更不能出现超出当事人诉讼请求进行判决的情况，如原告主张按合同有效进行处理，经审查合同无效，且经释明原告仍不改变诉讼请求，则应判决驳回原告诉讼请求，而不应直接判决合同无效或者直接按合同无效进行处理；八是要注意劳动争议案件判决主文的特殊写法，对于劳动者作为申诉人提起劳动仲裁，而用人单位不服仲裁裁决提起诉讼的，用人单位作为案件原告其诉讼请求是其不应承担责任，如经审理用人单位所诉无理的，判决主文应写明用人单位应承担责任的具体内容，而不应判决驳回用人单位的诉讼请求，如用人单位确实无需承担责任的，判决主文应写明用人单位不承担何种责任，而不应判决驳回劳动者的申诉请求。对于劳动仲裁部门作出裁决后，一方当事人不服提起诉讼，经审查不属于劳动争议受案范围的，应裁定驳回当事人起诉，原仲裁裁决不发生法律效力；九是审理报告的问题，审理报告是案件主审人向合议庭或审委会所作的案情汇报，调解撤诉以及当庭裁判的案件可以不写审理报告，其他经合议庭审理的案件仍应保留审理报告。十是其他需要注意的问题，单位名称前后不一致，有时全称，有时简称，数字大小写不符合规范，字体大小不符合标准，页边距过小，引用法律顺序不对，卷宗没有分正副卷，文书主文后应另起一段写明：“如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行债务利息”，有的将上述内容作为主文判成第二条，有的直接在主文后面接着写，还有自己创造为“如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条承担责任”，有的干脆不写；还有新的诉讼费收费标准出台后，案件上诉权的交代后还是写的以前的格式，将中院的帐号等写一大串，上级法院已经发通知规范了，但惯性思维和行为模式不变；卷宗评查后评查人没有签名；审理、调解笔录只有当事人签字，没有案件承办人和书记员签字；保全案件提供的担保不足；立案审批表最高法院规范的有新格式，但有的还是用的自己设计的表格；送达回证上别人代收没有注明代收人与被送达人的关系；一份文书多印，造成浪费等。

    作者单位：枝江市人民法院