一、法律发现的实然状态

    （一）法律发现的概念

    法律发现是欧美法学家的常用术语，其最基本的含义是法官用来发现解决个案纠纷的法律原则或规则而使用的方法。在我国，由于“法律发现”的概念传入的较晚，而且大陆法系和英美法系对法律发现这个概念也存在差异，法律发现的概念没有形成一致的观点。主要有以下几种观点：有学者认为法律发现为法律解释的一种[1]；有的认为，法律发现是用来发现和解决具体案件一种方法[2]；也有学者认为法律发现是一种裁判活动，包含着法官的主观能动性[3]；还有的学者认为与法律适用有关的概念[4]，等等。

    综上，我们可以发现，对法律发现的概念大致可分为两种，一种是法的方法论，认为法律发现是一种寻找据以裁判的方法，另一种是法的过程论，认为法律发现是寻法的过程。笔者认为第二种解释更符合在行政诉讼语境下的法律发现，由于我国行政诉讼法律规范的纷繁复杂，法官在裁判过程中，如何适用法，怎样去适用法，适用什么样的法，是一个比较困难的问题。在行政诉讼活动中，就必须要求法官发挥主观能动性，通过自己的价值衡量，去寻找据以裁判的根据。因此，笔者认为，行政诉讼语境下的法律发现是法官在行政审判活动中，发现法律、选择法律或者创设规范，确定法律事实的一个主客观相结合的过程。

    （二）行政诉讼中法律发现的实然状态

    1、法院对行政诉讼法律文件的态度。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条、五十三条的规定[5]确定了法院审理行政案件的基本原则就是依据法律、法规，参照规章，但是由于行政法调整的对象非常广泛，行政立法主体的多元化，行政法规范数量之多，法律文件之间效力层次不一，常常互相冲突。无论行政诉讼法所规定的是行政审判的“依据”，还是行政审判的“参照”，或者既不属于审判“依据”也不属于审判“参照”的其他规范性文件，人民法院对待它们的态度几乎“如出一辙”的相似：凡是符合上位法、与上位法不抵触的，人民法院就予以适用，相反，凡是不符合上位法、与上位法相抵触的，人民法院就不予适用，而不管其后经过了怎样的报请、裁决程序。

    2、法院在行政诉讼中的法律发现——以司法解释为主要表现形式。司法解释是法院的一次重要的司法活动，对维护法制统一有重要的作用，法院在司法解释过程中充实完善了行政法律制度，弥补了法律空白。

    最高人民法院自1990年以来的所有“电话答复”、“复函”、“答复”、“批复”、“通知”、“解释”、“规定”、“意见”等，总计约170余个。最高人民法院公报也对行政法律制度进行了创新，比如说确认了高等院校在行政诉讼中的主体资格；在法院裁判案件中引入法律原则；确认了将对行政相对人产生权利义务影响的内部发文行为视为具体行政行为……这些都在一定程度上发展了行政法，是我国行政诉讼中法律发现的一个重要途径。

    二、法律发现的必要性

    由于我国具有成文法的传统，而行政法律规范众多，效力层次不一，存在一定的漏洞，在审判过程中导致适用的茫然。主要表现在以下两个个方面：一是在法律适用过程中司法实践与行政实践存在矛盾；二是各类法律文件之间的界限不明确。比如说什么情况下作为裁判的依据，什么情况下作为参考，什么时候可以援引，立法并没有太明确的解释，导致在法官在裁判时无从下手。因此，机械地适用法律完不能完全的保护行政相对人的合法权益，法官在行政诉讼中进行法律发现也就成为必然。

    （一）成文法的欠缺——“法律空白”

    我国是成文法国家，成文法的一个重要特点就是它不包括解决案件的现成答案，必须经过法官的思考才能找寻裁判的依据。尽管我国的行政法取得了一定的发展，行政法律制度建设较为完备，行政法律体系也基本形成，但是，再详尽的法律也不可能详实的规定每个行政行为，法律空白的存在不可避免。

    首先，法律必须具有一般性和普遍性，现实生活却具有无限多样性和复杂性，法律不可避免地会出现困难。这困难一方面在于一般规则无法包容全部具体情形，致使个别案件无规可依；另一方面也在于普遍规则无法体现所有个案特性，致使个别案件无法适当解决。

    其次，法律具有稳定性。法律的稳定性要求法律不能随时修改，否则会造成普通大众对法律的不信任，最终伤害法律的权威。

    第三，法律制定、修改程序很复杂。这就需要经过一段相当长的时间，不能灵活及时的反映社会发展对法律调整提出的不同要求，从而导致行政立法的不足得不到有效的弥补。

    （二）行政诉讼的特殊性——法律适用难以统一

    法律空白在所有的法律领域都存在，而单单在行政诉讼中强调法律发现，首先是因为行政法属新兴部门法，实践经验和学术研究积累都少，社会上行政法制观念也未成熟定型。其次，由于行政关系较其他的社会关系而言，灵活性较强，如果一味用法律来调整，势必导致冲突，因此，有必要将一部分法律关系留给法律位阶较低的地方性法规和规章，或是规范性文件来调整。第三，行政法调整的对象范围广、形式多、差异大，因此以统一的法律规范来调整变得不可能。

    （三）司法公信力的需求——发挥法官的能动性

    在我国现行政治体制下，由于法院的人事任免权、经费划拨等都受制于行政机关，尽管法律规定法院在审理行政案件时独立行使审判权，但实际上法官不可能与行政权向抗衡的，这样就严重影响了法官的主观能动性的发挥。因此，发挥法官的主观能动性对于提高司法公信力，特别是在行政审判中公众对法院判决的信服力与信仰有着极其重要的意义。

    首先法官的职业特征要求在审判中发现法律。法官的使命就是维护社会的公平正义，要在尊重法律，探求事实的同时，还要不断进行价值判断。通过对法律用语的抽象，发现改变我们对法律的机械认识，使纸上的法律变为裁判文书使大众知晓。

    其次，法律发现的能力也是是其司法能力的重要组成部分。法院从事审判工作的主体是法官，如果法官法律发现能力强，法院的裁判活动和裁判结果就令人信服，提升司法的公信力，使人们能自愿服从裁判活动并自觉履行裁判结果。反之亦然。

    三、法律发现的途径

    我国行政诉讼法中明确规定了“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，这在一定意义上表明在行政审判中是禁止法官造法，法官进行法律发现的空间很小。那么在审判过程中，应该如何进行法律发现呢？

    （一）法源识别

    法源识别是指法官在裁判过程中针对个案从各种法律渊源中，寻找与之相对应的法律规范。在法源识别过程中，如果发现据以作为裁判依据的法律文件，有两个以上或两个以上，且法律位阶不同、内容相冲突时，遵循“上位法优于下位法”的规则，确定应当适用的法律。

    （二）适用个案规范的选择

    在个案规范的选择上，是一个“往返于案件事实与有关的规范本文之间”[6]的过程，因此对于个案法律规范的选择实际上就是法官为个案寻求正当性、合法性的活动，需要法官在庞杂的法律系统中缩小范围，发现可用于裁判的规范，在这个过程中也需要用到前面所阐述的法源识别和价值判断，这样的发现才能令人信服。

    （三）解释法律

    在行政诉讼中法院对模糊的法律进行解释是一种常态，能最大限度的保证法律解释体现正确的价值观和立法意图。在我国主要存在以下四种形式：1、最高人民法院以规定或规则形式向社会公布的“司法解释”。2、最高人民法院针对高级人民法院的指示就个别法律规范的适用问题所做的答复。3、高级和中级人民法院以特定的形式（口头、会议纪要、通知等）对法律问题所作的解释。4、普通法官在审理案件中根据自己的认识对法律问题所作的解释。因此，可以说法律解释是法律发现的一个具体方法，将抽象的法律规范具体化，使其成为个案的裁判规范。

    （四）价值判断

    法官处理案件的过程就是是一个主观与客观相互渗透的过程，为使立法中的一般正义得到实现，法官必须以公共利益或一般公众的公正观念为原则对案件作为裁判，对应适用的法律文件根据实际情况进行重新判断选择，保障公平正义的实现。首先，是对政策的选择。行政争议是关于行政行为的争议，任何行政行为都具有政策的因素，因此在不违背行政法律规范的具体规定、行政法的目的、精神和原则的前提下，判决应尽量符合当前政策。其次，要对个案中的价值进行衡量。在法律发现的过程中，如果对个案的处理已有成文法依据但是适用的话会造成极不公正的后果，或者是没有依据的情况下，个案的裁判规范要以法理、正义、善良风俗等为标准，或者以公共利益或一般公众的公正观念为原则。

    （五）填补漏洞

    法律不可避免的会产生漏洞，法官在进行法律漏洞补充时，要探究实现法律或者法律秩序的规范目的。[7]比如在法律上没有规定时，可进行类推适用，或者进行价值判断。

    四、对法律发现的限制

    行政诉讼中的法律发现可以说是追求实质正义的过程，同时也弥补和修正行政法本身缺陷。但是，任意发展法律发现而不加以限制，形成“法官造法”，也势必会对法制统一造成威胁，损害法律的权威。因此，在充分肯定法律发现的必要性的前提下，要对法律发现进行必要的限制。

    （一）行政法治原则的确立

    “法律发现是一种信念，一种对法治的信念。”[8]在行政诉讼中首先要坚持法治原则，法官在裁判时首先应在正式的法源中去寻找、发现法律，只有在成文法没有明确规定时，才能寻求其他形式的帮助，不可脱离成文法的约束。可以通过以下三种方式来实现：一是培养法官的法治观念，使其在裁判时形成对法律信仰的意识，在选择裁判规则的时候尽量选择成文法的规定，不随意引用原则和案例，在法律规定的框架内进行裁判。二是强调成文法的遵守。重视对法律条文的研究，强调法律的权威性与至高无上，在裁判案件时要尊重法律，遵守成文法，首选成文法，这样才能保证法制的统一与裁判的统一。三是强化法律解释与法律推理的应用。由于法律条文的单一、简洁和相对稳定性，与不断变化发展的法律事实、法律环境、行政关系不能完全的契合，总会出现一定的空隙，弥合这种空隙不能生搬硬套成文法的规定，也不能一味地“造法”，因此不可避免的出现“通过成文法查找或者是用法律推理、法律解释等方法。”[9]通过合理的法律解释和法律推理，既保证了法制的统一，又适应了行政关系的变化性与灵活性，达到弥合法律空隙、据以裁判的目的。

    （二）对法官自由裁量进行合法控制

    没有边界的权力必然导致腐败，法官的自由裁量权也是如此。为避免法官自由裁量行为以不正常的形式进行，对其加以规范和控制是明智的选择。第一，明确法官自由裁量权的范围。既通过合理性原则来衡量是否超越权力，并以内部规定的方式列举或者概述几类或几种可以行使自由裁量权的情况。第二，通过立法来控制。立法中要绝对严格限定自由裁量行为的实施条件，应对自由裁量权予以预见并加强控制，可能减小自由裁量幅度，理好弹性和操作性的相互关系。第三，完善监督机制。在完备的法律如果失去监督，其发挥的效果几乎为零。因此，在法律许可的情形下，要提高审判活动的透明度，实行阳光审判，接受人民群众的监督。其次要主动邀请人大代表、政协委员参与案件庭审，加大人民陪审员参与审判的力度，广泛听取意见和建议，实现公正司法，切实保护当事人的合法权益。

    （三）提高法官的司法能力

   法官个人素质如何，司法能力的强弱决定了法律发现的效果。首先应加强法官的职业道德教育，增强法官的对这份职业的理论认知与情感认同，培养法官的正义感、职业荣誉感，筑牢公正司法的思想根基，使其能公正的进行裁判，而尽可能少的掺差个人好恶和偏见。其次，加大培训的力度。法官职业技术培训可以增强法官的分辨力，在法律发现中提高判断力。通过开展专家讲课、业务标兵传授经验、加强调研等方式，提高法官的业务素质。第三，加强对法官的监管。通过加强廉洁自律教育，保持法官的清廉的作风；从工作职责、人员管理、司法程序等方面加强制度建设，保持法官“公正、廉洁、为民”的形象，只有这样，法官作出的裁判才具有说服力，法律发现才不至于成为个别人滥用法律的工具，法官进行法律发现才能成为必然。

注释

[1][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。波斯纳认为法律发现就是要将规则运用于事实判断过程中，法官所要作的决定既可以描述为解释，也可以描述为制定一种特别的例外和调整，事实上是一种不断地对规则的重新制定。

[2]陈金钊主编：《法理学》，北京大学出版社2002年版，第433页。陈教授从方法论的角度来阐释法律发现，认为法律发现是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。

[3]刘治斌：《法律发现与法律判断——一种法律方法的视角》，《兰州学刊》200年第2期。他在文章中写到：法律发现是西方(特别是大陆法系)法学家常用的术语，是法律方法的问题之一。它既包含法律规范的内容完整、确定，适用法律的活动就是运用纯粹形式逻辑的三段论推理，被动地把两个客观的已知项。即作为推理大前提的法律规范和小前提的案件事实，前后排列一下的推理活动；也包括当法律存在漏洞，也即当法律没有为正待判断的案件准备好，完善的法律规范可得适用时，法律适用者应当积极地、有创造性地“发现法律’’(法官造法)，裁判案件的活动。

[4]郑永流：《法律判断形成的模式》，法学研究，2004年01期。他在文章中对法律发现的概念进行了总结：一是法律产生的方式。……二是法律获取，即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动。……三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动。四是与法律适用无本质区别的一种法律应用活动。

[5]行政诉讼法第五十二条规定到“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”。五十三条规定到 “人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”

[6][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年9月第1版，第13－14页。拉伦茨教授认为在个案规范的选择上“首先是往返于案件事实与有关的规范本文之间，其次则流转于——借前述过程而被缩小范围的——案件事实与相关的规范之间。之后，裁判者就可以形成适当的规范。最后，‘个案裁判者的眼光往返于（透过规范方案及规范领域而研拟出来的）法规范以及（个别化之后的）案件事实之间’”。

[7][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第503页。

[8]陈金钊：《司法过程中的法律发现》，《中国法学》2002年第1期。

[9][德]德沃金：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第8页。德沃金阐述对法律发现的方法这样阐述道“发现的方法有二：一是通过已经存在的官方文件或已经发生的官方事实中去查找；二是用法律推理、法律解释等方法予以阐明隐含法律的意义，以便为判决中的法律推理创造条件。当然，这一叙述只说明了法律在适用过程中，法律应该是被发现的政治方面的理由。另外，法律发现方法的存在还有其他的实证原因。”

作者单位：点军区人民法院

（此文获全省法院第二十届学术讨论会三等奖，因篇幅所限，有删节）