一、农村集体经济组织成员资格认定的立法困境及缺位

    关于农村集体经济组织成员资格标准问题，最高人民法院在起草《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》时也曾进行深入研究，但最高人民法院审判委员会对《解释》稿进行讨论后认为：农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第四十二条第（一）项规定的情形，其法律解释权在全国人大常委会，不宜通过司法解释对此重大事项进行规定。因此，最高人民法院最终决定以司法建议的方式建议全国人大常委会就农村集体经济组织成员资格问题作出立法解释或者相关规定。目前相关立法解释或规定尚未出台。

    从法理角度来讲，作为一种身份权的农村集体经济组织成员资格，应具有稳定性、法定性和专属性的特点。农村集体经济组织成员应具备一些足以证明其身份的特征，而这些特征在法律上应表现为农村集体经济组织成员资格。但由于在农村政治经济体制变革过程中，农村集体经济组织成员资格与其应享有的权利义务内容在现实中己经产生了错位，造成了农村集体经济组织成员特征模糊，立法界定的难度加大。具体来讲主要表现在两个方面:一方面，村民、农村集体经济组织成员、农业人口等身份的交叉使农村集体经济组织成员权利义务的外延混乱，农村集体经济组织成员应享有权利和义务的内容不清，增加了立法的难度。一般来说，农民享有包括土地承包权在内的经济权利、以集体事务管理权为主要内容的村民自治权利和以宅基地使用权、五保以及农村低保、医保为支撑的社会保障权利等三大类权利。这些权利哪些是农民作为农村集体经济组织成员应享有的，哪些是他们作为村民或农业人口应享有的，对此目前法律没有给出明确的界定。三者之间权利义务的混同交叉引发了一系列问题，比如嫁城女、未就业农村学生、空挂户、农转非人口等是否可以分得承包地或土地补偿款，是否可享受农村低保、医保，是否应分给宅基地等，无疑加大了农村集体经济组织成员资格的混乱程度和解决难度。另一方面，在以家庭为主体的土地承包经营体制的发展变革过程中，个体农村集体经济组织成员资格界定的难度增加。土地承包经营权是农村集体经济组织成员最为基本的权利，而且是通过其所在的“农户”来实现的。而为保证土地承包的连续性，相关法律法规和政策一般都强调在承包期内原则上不能调整土地，也就是俗称的“增人不增地，减人不减地。”与此相一致，《农村土地承包法》对收回承包地的条件是“全家迁入设区的市，转为非农业户口”，也就是以“农户”迁出而非“个体成员”迁出为标准。所以现实中就出现了大量的个体农民的身份难以通过其是否享有土地承包经营权来界定，而农村经济结构调整和城镇化的进程则进一步加大了农民个体与土地承包经营权之间的不对应性。

    由于相关立法的缺位使行政执法和司法面临更为具体的困难，矛盾集中表现为对谁有权认定农村集体经济组织成员资格的问题存在较大争议，往往政出多门且效力不清。理论和实践中大致有以下几种观点和做法:一是由村民会议或村委会认定;二是由农业行政主管部门或农村土地承包仲裁机构认定;三是其他一些相关行政执法部门，如计划生育主管部门、农村医保、低保主管部门在作出行政行为时，有时也认定了相关行政相对人的农村集体经济组织成员资格;四是由人民法院来认定。前二类主体对农村集体经济组织成员资格的认定，行使的是村民自治、或是行政权力。而在现代法治国家中，这些权力的行使所产生的结论不一定是最终和权威的，有权对争端提供最终和权威的解决方案的应是司法机关。因此，在农村集体经济组织成员资格的认定纠纷发生后，寻求司法救济就成为最终也应是最有效的解决方案。但日前农村集体经济组织成员资格纠纷却往往无法获得司法救济，现行法律规定在土地承包过程中产生的农村集体经济组织成员资格纠纷不属于法院主管范围。

   二、农村集体经济组织成员资格标准问题在司法实践中的做法和弊端

    在司法实践中，农村集体经济组织成员资格的标准问题一般认为存在三种做法：（一）以是否具有本集体经济组织所在地常住户口作为判断是否具有农村集体经济组织成员资格的确定依据，也称登记主义或户籍标准。（二）以户口标准为基础，以是否在本集体经济组织所在地长期生产、生活来判断。（三）根据权利义务关系是否形成的事实作为判断标准，即必须与本集体组织形成事实上的权利义务关系，确需以本集体经济组织的土地为基本生活保障的人，才具有农村集体经济组织成员资格，也就是实行权利义务标准。

    然而，无论采取以上三种标准的任何一个，都难以从根本上解决。对于户籍标准，首先，现行的户籍法规仍主要是国务院于建国初期颁布的《户籍管理条例》，同时包括其后国务院、公安部陆续颁布的法规、规章，均找不到可以农民的户籍所在地来判断其是否属于某地农村集体经济组织成员的相关规定。其次，现在人们的生活、工作区域已不再局限于其户籍所在地，如果过分强调户籍的意义不符合户籍制度改革的趋势，也不利于合理界定集体经济组织成员资格。很可能导致利益驱动下的富裕集体经济组织人口的畸形膨胀，出现大量的“空挂户”、“悬空户”，对真正应当享有利益人的合法权益构成威胁。但同时我们也不可否认，在我国现阶段，户籍仍然是证明公民自然情况最直接、最基本的依据，因此以户籍作为集体经济组织成员资格认定的基础还是非常必要的。对于第二种标准，随着我国市场经济的发展，农村剩余劳动力外出经商、务工的比例逐年增加，这些人可能长期脱离本集体经济组织所在地的生产、生活，但他们一般仍以本集体经济组织的农村土地为其基本生活保障，如果仅以在农村集体经济组织所在地长期居住生产、生活为标准来否定他们的集体经济组织成员资格，则不能确保他们的基本生活保障。至于第三种标准，由于权利义务事实形成标准则过于模糊，不易把握，有时甚至还有可能带来不合理的结果。

    三、农村集体经济组织成员资格标准认定的前提及判断标准

    确认农村集体经济组织成员资格标准的前提，首先要正确把握“农材集体经济组织成员”的概念。从历史渊源上看，我国农村集体经济组织，产生于上世纪五十年代初的农业合作化运动。主要表现形式是生产小队、生产大队和人民公社。改革开放后，原来的生产大队变更为村民委员会，生产小队变更为现在的村民小组，但组成村民小组的村民并没有变化，他们仍然集体拥有原有的土地，并且他们作为一个集体对土地的所有权，已经被《物权法》所确认。因此，这些经过历史变迁的村民小组和村民委员会就是现在所说的农村集体经济组织，那些随着历史变迁而世世代代、祖祖辈辈生活在这片土地上的常住农业人口，成为农村集体经济组织成员的主体。另外，由世居农业人口衍生而来，与世居农业人口形成了血缘、婚姻、收养关系的人，也是农村集体经济组织成员。第二，应当对农村集体经济组织成员的性质作出科学的分析。我国农村集体经济组织的形成和存在形式，是历史发展的结果，我国传统上的农耕社会在漫长的历史发展过程中形成的自然共同体生活格局，是我国明确农村集体经济组织形成和继续存在的基础。这种自然共同体具有两方面的重要特征：一是集体经济组织是由较为固定的成员所组成的具有延续性的共同体。二是集体财产（主要是土地）是全体成员赖以维持生计最基本的保障。第三、应当把成员权理论作为农村集体经济组织成员资格标准确定的理论基石。集体土地所有权虽然是我国土地公有制的一种形式，但作为集体土地所有权客体的财产，却体现着集体成员的共同的私的利益。集体经济组织和集体利益与集体成员个人的联系是以成员权形式体现出来。只要是集体成员，具备集体成员权资格，就可以享有集体利益。而所谓成员权是基于成员身份产生的财产性权利，它包括自益权（成员从组织中获取自身利益的权利）和共益权（指成员参与组织管理的权利）。对成员个体而言，它既具有身份性质，也体现财产性特征。解决农村集体经济组织成员权利主体的确定标准问题本身，与理清农村集体经济组织成员与其成员个体之间的关系有着直接的联系，属于成员权理论所涵盖范畴。第四，应当对目前问我国农村社会的实际情况有清醒地认识和准确地把握，并根据社会发展趋势对农村社会的发展进行必要而合理的预测。即从作为基本生活保障的集体经济组织农村土地的承包经营出发，判断特定的人是否具有本集体经济组织成员资格。

    对于农村经济组织成员资格的判断标准，涉及农村集体经济组织成员资格的取得和丧失。首先，农村集体经济组织成员资格的取得，应当以该“成员”是否已与集体经济组织形成较为稳定的生活、生产状态并依法登记常住户口为基本判断依据。这一标准与我国目前的社会现实和法律制度相适应，也符合农村集体经济组织自然共同体特征的必然要求。农村集体经济组织成员资格的取得主要有两种方式:一是原始取得，二是加入取得。原始取得是指通过人口的自然繁衍，而自然取得集体经济组织成员资格。只要父母双方或一方具有本集体经济组织成员资格，且依法登记本集体经济组织所在地常住户口的出生人员，自其出生时起具有本集体经济组织成员资格。对于超生子女是否具有集体经济组织成员资格，目前审判实践中已基本达成一致，认为自然人的民事权利能力是其作为民事主体的基本资格，不因父母是否违反计划生育政策而受影响。加入取得是指原非本集体经济组织成员的自然人，基于一定事由取得本集体经济组织成员资格的取得方式。主要包括婚姻、收养以及国防建设或者其他政策性迁人。此外，在一些具体的案件中，对于一些外迁户可能虽非因严格的国防建设或者其他政策性迁人，但只要其是通过合法的准迁手续迁人，并拥有该村集体土地承包权和村宅基地，且已与该集体经济组织形成较为稳定的生活、生产状态，也应认定为其因加人而取得集体经济组织成员资格。

    其次，集体经济组织成员资格的丧失确认，应当遵循以人为本的原则，在农村集体经济组织成员未取得其他社会保障之前，一般不宜认定其丧失成员资格。目前，审判实践当中已基本形成共识，认为因以下四类情形被注销或迁出本集体经济组织所在地常住户口的人，应当认定丧失集体经济组织成员资格:1、死亡。2、已经取得了其他集体经济组织成员资格的。3、取得设区市非农业户口。4、取得非设区市城镇非农业户口，且纳人国家公务员序列(包括法官、检察官序列)或者城镇企业职工社会保障体系。

    综上所述，依据农村集体经济组织的历史渊源和农村集体经济组织成员所表现的根本特征，可以将集体经济组织成员资格界定的标准作以下概括：即以是否具有本集体经济组织所在地常住农业户口为主要标准，以是否在本集体经济组织内生产、生活或履行村民义务和是否以本集体经济组织的土地为基本生活保障为辅助标准。当然，农村集体经济组织成员资格的认定，在司法实践中存在各种各样复杂的情形，一定要综合考虑相应标准在整个农村社会层面所具有的合理价值，避免以某个极端的特例否定具有普遍合理性的处理思路。同样，对于审判实践中的具体案件，仍需要具体问题具体分析，不能一概而论。

    四、农村集体经济组织成员资格标准问题上几种特殊情形的处理。

   （一）基于婚姻关系等在农村集体经济组织之间流动的人员集体经济组织成员资格的确定包括“农嫁居”、“农嫁农”中妇女和“上门婿”、丧偶和离婚妇女的农村集体经济组织成员资格认定。

    1、“农嫁居”妇女，即为与城镇职工结婚的妇女。若其户口因政策原因未迁人男方户籍所在地，没有取得非农业户口，承包地亦保留，且在娘家居住生活的，应认定其具有原集体经济组织成员资格。户口已迁出，已取得城镇(不设区的市)户口，居住城镇生活，但保留原承包土地的，不能认定为原经济组织的成员。

    2、“农嫁农”妇女，即为与另一集体经济组织成员结婚的妇女。一般来说，若该妇女户口也随婚姻关系而迁人，则为迁人地的集体经济组织成员。妇女因结婚到其他农村集体经济组织，户籍没有迁出，并在户籍所在地生产生活且未享受男方所在村组收益分配权的，应认定为原经济组织的成员。户籍已迁到婆家，生产生活在婆家，因“三十年不变”的土地政策在婆家没有分得承包土地、而在原组织保留承包土地的，应认定具有嫁入地集体经济组织成员。但在现实生活里，受经济利益驱动，相对富裕集体经济组织的成员在嫁人相对贫困的集体经济组织时，虽已实际在该集体经济组织所在地生产、生活，却往往不迁人户口。对于这种情况，应认定取得男方所在集体经济组织的成员资格，而丧失其原集体经济组织成员资格。

    3、“上门婿”成员资格的认定。如果女方家庭有女无儿、儿子没有赡养能力或女儿尽主要赡养义务的，男子取得女方所在集体经济组织户籍且在女方生产生活的，可以取得女方所在地集体经济组织成员资格。

    4、丧偶和离婚妇女成员资格的认定。丧偶和离婚的妇女，回娘家居住生活，户籍和承包地仍在婆家的，具有婆家经济组织成员资格；若户籍已迁回娘家，居住娘家生活，仅承包地因“三十年不变”原则而留在婆家的，应认定具有娘家集体经济组织的成员资格。

    （二）关于“空挂户”的集体经济组织成员资格认定

    “空挂户”是指有关人员将户口迁人本集体经济组织的目的，并不是要在本集体经济组织生产、生活，而是出于利益驱动或其他各种原因，如子女方便就学等，需要将户口挂在本集体经济组织的一种现象。对于“空挂户”的认定，应当在“因出生、婚姻、收养、国防建设或者其他政策性迁入情形登记集体经济组织所在地常住户口”的范围之外进行。目前多数观点和司法实践都趋向于否认其具有村组集体经济组织成员资格。回乡退养人员，因这类人员涵盖在城镇居民的社会保障体系之内，与农业人口有着本质的区别，这类人员也一般应当认定其不具有集体经济组织成员资格。但对于因历史或个人原因迁徙至新的村组，生活多年（十年以上）并在此地建房，生儿育女，在原地已没有了承包地，迁入后得到村组大多数成员的认可，也在实际生活中赋予了其相同的村组成员资格，享有同样的权利并承担同样的义务，这种情形不应因其在入迁时有放弃权利的申明或协议而否认其实际获得的集体成员。

    （三）“两劳”服刑人员的农村集体经济组织成员资格认定

    村民因刑事犯罪被判处较长刑期入狱服刑，丧失了人身自由权利乃至政治权利，但不因此而丧失民事主体资格即民事权利能力。从实现两劳服刑人员改造目的的角度来看，虽然其常住户口已经迁出集体经济组织所在地，但迁入户口所在地并不负担起回归社会的基本生活保障。保留其机体经济组织成员资格，对他们积极接受改造、避免回归社会后因生活所迫再次陷入犯罪深渊具有不可替代的作用。

    （四）对于外出学习、服兵役等人员的农村集体经济组织成员资的认定

   外出学习、服兵役人员，一般要将其户口迁出原户籍所在地。此类人员虽然丧失了原集体经济组织所在地常住户口，但并不必然丧失原集体经济组织的成员资格。

    （五）关于外出经商、务工等人员农村集体经济组织成员资格的认定

    这类人员虽长期脱离本集体经济组织所在地生成、生活，但在其没有被纳人国家公务员序列或者城镇企业职工、居民社会保障体系时都应当被赋予合法的“农民”身份，确保其享有最基本的利用土地进行生产以维持自己生存的权利。对此只要其不具有丧失成员资格的情形，就不能否认他们的集体经济组织成员的资格。

    （六）新生子女的成员资格认定

    父母或一方具有该集体经济成员资格，户籍登记在该组织的，不论是计划内生育还是计划外生育，均应视为该集体经济组织成员。夫妻双方依法收养的子女，办理了户籍登记并在集体经济组织所在地生产生活的，应认定为该集体经济组织成员。

    目前，立法相对滞后的状况已经成为解决农村集体经济组织成员资格标准问题的一大障碍，缺乏统一规则的结果就是各个地区各行其是，各个法院处理纠纷的标准不一，挑战了司法的权威性和严肃性。为此，立法机关必须尽快通过立法，制定规范农村集体经济组织成员资格的法律，从立法的高度来对农村集体经济组织成员资格认定标准问题予以规制，才能彻底解决该问题的长期争论。

作者单位：宜昌市中级人民法院